Samen vooruit

Op 25 april 2024 is de Wet betaalbare huur (hierna: ‘Wbh’) door de Tweede Kamer aangenomen.[1] De (demissionair) minister De Jonge streeft ernaar de wet op 1 juli 2024 in werking te laten treden. Hoog tijd om deze wet en de stand van zaken eens onder de loep te nemen. In het kort wijzigt dit wetsvoorstel de Wet goed verhuurderschap, Boek 7 Burgerlijk Wetboek, de Uitvoeringswet huurprijzen woonruimte en enige andere wetten in verband met de regulering van huurprijzen en de bescherming van rechten van huurders. De uitgangspunten van de (wets)wijzigingen zijn: huurders beschermen tegen hoge huren, een voldoende omvangrijk middenhuursegment realiseren, de investeringsbereidheid van verhuurders in de vrije huursector op peil houden en verduurzaming van huurwoningen stimuleren. Hierna zullen wij eerst kort de huidige situatie beschrijven, waarna wij ingaan op de (laatste) wijzigingen van de Wbh en het advies van de Raad van State. Situatie nu Op dit moment worden de huurprijzen gereguleerd door het woningwaarderingsstelsel (hierna: het ‘WWS’) dat te vinden is in het Besluit huurprijzen woonruimte (Bhw). Het WWS biedt een systeem om woningen te beoordelen aan de hand van een puntensysteem en aan (het aantal punten van) een woning een maximale huurprijs te verbinden. Eén van de punten waar bijvoorbeeld naar gekeken wordt, is het aantal vierkante meters in een woning of de status en functionaliteiten van een keuken. Elk jaar wordt voor het WWS een liberalisatiegrens bepaald, vanaf waar het aantal punten gekoppeld worden aan vrije sector huurprijzen. Dit jaar (2024) is de grens bijvoorbeeld 148 punten, hetgeen gelijk staat aan € 879,66. Als de puntentelling onder de 148 uitkomt, is sprake van een sociale huurwoning en heeft de huurder recht op de (aanvullende) huurbescherming, zoals een maximale huurprijs die ter toetsing kan worden voorgelegd aan de Huurcommissie. Op het moment dat de puntentelling hoger dan 148 punten is, wordt de huurprijsbepaling overgelaten aan de markt. Beoogde veranderingen Met de Wbh wordt onder meer een nieuwe categorie gecreëerd: ‘middenhuur’. Dit zijn woningen met een puntenaantal tussen 148 en 186 punten, gelijk aan een huurprijs tussen € 879,66 en € 1.157,95 (prijspeil 1 juli 2024). De huurders in deze middenhuur krijgen, net als de huurders van sociale huurwoningen, extra bescherming. Voor deze woningen geldt ook een maximale huurprijs die ter toetsing kan worden voorgelegd aan de Huurcommissie.  Ook worden aan het toetsingskader van het WWS verschillende posten toegevoegd, geschrapt en/of anders gewaardeerd. Zo wordt onder meer de energiezuinigheid van een woning, alsook de (gezamenlijke) buitenruimte beter gewaardeerd onder het vernieuwde WWS. Naast het WWS bestaat er ook een woningwaarderingsstelsel voor onzelfstandige woonruimte (‘WWSO’). Dit is een toetsingskader voor onzelfstandige woonruimte. Het WWSO wordt gemoderniseerd. Een woning die wordt bewoond door drie of meer woningdelers zonder duurzame gemeenschappelijke huishouding, worden beoordeeld aan de hand van het WWSO. Tot slot krijgen gemeenten via een wijziging van de Wet goed verhuurderschap een handhavende rol op het gebied van toezicht op huurprijzen toebedeeld. Hanteren verhuurders te hoge huurprijzen? In dat geval kunnen gemeenten boetes opleggen. Bij particuliere verhuurders kunnen gemeenten na herhaalde overtredingen (zelfs) het beheer overnemen. Amendementen De Tweede Kamer heeft bij de behandeling van de wet een aantal wijzigingen (via amendementen) aangebracht, namelijk de volgende:   Amendement 45 (De Hoop): Met dit amendement hebben huurders in de ‘middensector’ net als de huurders in de sociale sector toegang tot de Huurcommissie om servicekosten te laten toetsen. Amendement 41 (De Hoop): Met dit amendement wordt verplicht dat gemeenten bij de voorbereiding van de huisvestingsverordening in de woonvisie moeten beargumenteren waarom er wel of niet middeldure huurwoonruimte wordt aangewezen als categorie woonruimte waarvoor alleen woningzoekenden met een middeninkomen in aanmerking kunnen komen voor het verkrijgen van een huisvestingsvergunning voor die woning. Hierdoor kunnen personen met een middeninkomen ook in aanmerking komen voor een middeldure huurwoning. Amendement 57 (Grinwis): Met dit amendement heeft de Huurcommissie de mogelijkheid om verhuurders die vaker in het ongelijk worden gesteld in een procedure bij de Huurcommissie een hogere (namelijk: € 1.400,- (in de plaats van € 700,-)) veroordeling leges op te leggen. Amendement 44 (Paternotte): Met dit amendement wordt de maximale huurprijsopslag voor Rijksmonumenten (in de plaats van op dit moment: 50 extra punten) omgezet naar 35% in het WWS. Amendement 48 (Flach): Met dit amendement wordt het mogelijk dat verhuurders bij het bepalen van de maximale huurprijs een nieuwbouwopslag van maximaal 10 % kunnen hanteren tot 1 januari 2028. Hierdoor kunnen verhuurders van nieuwbouw boven de maximale huurprijs op basis van het WWS 10% extra huur vragen vanwege deze nieuwbouwopslag. Met subamendement 61 (Paternotte en Grinwis) wordt dit amendement (48) (in tijd) beperkt tot 20 jaar. Amendement 54 (De Hoop cs.): Met dit amendement wordt de puntentelling van het WWS aangepast, waardoor eensgezins- en meergezinswoningen met een energielabel -4 punten, bij energielabel F -9 punten en energielabel G -15 punten krijgt. Hierdoor wordt het verhuren van slecht geïsoleerde woningen minder aantrekkelijk gemaakt. Amendement 52 (Paternotte): Met dit amendement kunnen verhuurder en huurder bij energiebesparende maatregelen overeenkomen dat – indien de verhoging van het aantal punten van het WWS door energiebesparende maatregelen leidt tot het verdwijnen van huurbescherming voor huurder – partijen kunnen overeenkomen dat verhuurder de maatregelen wel kan treffen zonder dat huurder diens huurbescherming verliest. Amendement 56 (Grinwis): Met dit amendement wordt de Wbh elke vijf jaar geëvalueerd en kan de wet worden gespecificeerd en/of uitgebreid met diverse (relevante) componenten. Advies Raad van State Op 3 juni 2024 publiceerde de Raad van State een advies over de (door de Wbh ingegeven) ontwerpbesluiten betaalbare huur en modernisering waarderingsstelsel voor onzelfstandige woonruimte (WWSO).[2] Volgens het ontwerpbesluit betaalbare huur is sprake van een ‘zelfstandige woning’ als er in de woning of maximaal twee personen wonen of bij drie of meer personen een ‘duurzame gemeenschappelijke huishouding’ wordt gevoerd tussen deze personen. Uit de stukken blijkt echter niet wanneer sprake is van een duurzame gemeenschappelijke huishouding. De Raad van State adviseert om meer duidelijkheid te scheppen. Bovendien is geen overgangsrecht in het ontwerpbesluit betaalbare huur opgenomen, waardoor woningdelers die geen duurzame gemeenschappelijke huishouding voeren geconfronteerd worden met een ander beschermingsregime (met alle gevolgen van dien). De Raad van State uit zorgen over de rechtszekerheid op dit punt. Tot slot wordt in het ontwerpbesluit modernisering waarderingsstelsel voor onzelfstandige woonruimte (WWSO) de maximale huurgrens verhoogd met 25%. De Raad van State vraagt om verduidelijking van dit percentage. De Raad van State constateert: “Zonder deze informatie kan niet worden beoordeeld of een goede balans is getroffen tussen een grotere investeringsbereidheid enerzijds, en de betaalbaarheid voor de huurders anderzijds.” Afronding De wet ligt op dit moment nog ter beoordeling voor bij de Eerste Kamer. De plenaire behandeling is voorzien voor 18 juni 2024. De stemming is voorzien voor 25 juni 2024. De streefdatum van de inwerkingtreding is en blijft 1 juli 2024. Het is dus afwachten wat de Eerste Kamer oordeelt. Wij houden u op de hoogte van de ontwikkelingen! [1] Kamerstukken II 2023/24, 36496, nr. 3. [2] https://www.raadvanstate.nl/adviezen/@142892/w04-24-00064/

Uit een recent gepubliceerde uitspraak blijkt nog maar eens dat het belangrijk is om aandacht te besteden aan de formulering van een vaststellingsovereenkomst. In deze zaak schikte een bank met een borg, maar kwam de borg deze schikking niet na. Daarop startte de bank een procedure tot betaling van de borgtocht, maar zij trok daarin aan het kortste eind. Hierna leg ik uit wat een schuldeiser kan doen om dit te voorkomen. Schikken met een schuldenaar? Het gaat hier om een veel voorkomende casus, maar met in dit geval een opvallend resultaat. Een bank verstrekt krediet aan een onderneming. Eén van de bestuurders van deze onderneming verstrekt als zekerheid voor dit krediet een borgtocht aan de bank voor maximaal € 75.000,00. De onderneming failleert waarna de bank deze bestuurder aanspreekt tot betaling van de afgegeven borgtocht.  Betaling blijft uit en uiteindelijk gaat de bank over tot aanzegging van de executieveiling van het woonhuis van de bestuurder (tevens borg). Om de executieveiling van het woonhuis te voorkomen, komen de borg en de bank in een vaststellingsovereenkomst overeen dat de borg vóór 21 april 2016 € 50.000,00 aan de bank dient te betalen. Na ontvangst van dit bedrag zal de bank de borg finale kwijting verlenen. Indien de borg niet betaalt, zal volgens deze vaststellingsovereenkomst de bank alsnog gerechtigd zijn om tot executieveiling van het woonhuis van de borg over te gaan. De borg betaalt niet het afgesproken bedrag waarop de bank alsnog overgaat tot executoriale verkoop van de woning. Daarnaast start de bank een procedure tegen de borg waarin zij betaling vordert van de borgtocht van € 75.000,00. Rechtbank wijst de vordering van de bank af De bank baseert haar vordering tot betaling van € 75.000,00 op de oorspronkelijke overeenkomst van borgtocht. De borg doet vervolgens bij wijze van verweer een beroep op de latere vaststellingsovereenkomst, op grond waarvan de borg slechts € 50.000,00 hoefde te betalen. De rechter honoreert het verweer van de borg. De rechter oordeelt dat de nieuwere vaststellingsovereenkomst, de rechtsverhouding tussen partijen bepaalt. Die nieuwe rechtsverhouding bepaalt dat de borg € 50.000,00 diende te betalen. Dat bedrag heeft de borg echter niet betaald. Als de bank had gewenst dat zij in dat geval weer aanspraak kon maken op de oorspronkelijke € 75.000,00 had ze dat kunnen afpreken in de vaststellingsovereenkomst, maar dat heeft de bank niet gedaan aldus de rechtbank. De bank heeft daarnaast uitdrukkelijk in de procedure aangegeven geen aanvullend beroep te (willen) doen op de vaststellingsovereenkomst. Daarom zit er voor de rechtbank niets anders op dan de vordering van de bank volledig af te wijzen. De bank heeft wellicht nog een vordering van € 50.000,00 op grond van de vaststellingsovereenkomst, maar staat na deze procedure vooralsnog met lege handen.   Contact Wat had de bank kunnen doen om deze uitkomst te voorkomen? Enerzijds had zij in de vaststellingsovereenkomst kunnen opnemen dat bij niet tijdige nakoming van de daarin gemaakte afspraken, de oorspronkelijke verplichtingen uit de borgtocht zouden herleven.  Hierdoor zou zij in dat geval alsnog de oorspronkelijke € 75.000,00 op de borg kunnen verhalen. Anderzijds had de bank in de procedure subsidiair een beroep op de vaststellingsovereenkomst kunnen doen. Dan had de rechter mogelijk wel een bedrag van € 50.000,00 toegewezen. Naar ik begreep is er hoger beroep ingesteld, dus wordt wellicht vervolgd. Heeft u vragen over dit onderwerp of wilt u van gedachten wisselen? Neem dan contact op met Donald Volleberg of een van ons andere specialisten. De uitspraak vindt u hier.   

De Autoriteit Persoonsgegevens (AP) heeft guidance uitgebracht over de wijze waarop websites toestemming dienen te vragen als zij cookiebanners hanteren. Onder andere schrijft de AP voor dat websites de keuze om cookies te weigeren of te accepteren, op één laag moeten aanbieden. Sommige cookiebanners bevatten een knop om de opslag van cookies te accepteren en een knop waarmee de betrokkene toegang krijgt tot verdere opties, maar zonder de mogelijkheid om direct alle cookies te weigeren. Deze optie is pas te vinden in de tweede laag. Volgens de AP wordt hiermee niet voldaan aan de door haar geformuleerde eis dat het accepteren en weigeren van cookies even makkelijk moet zijn. Cookies en toestemming voor cookies Een cookie is een klein bestand dat bij het bezoeken van websites op apparaten van bezoekers kan worden geplaatst. Er bestaan verschillende soorten cookies met verschillende doeleinden. Functionele cookies zijn noodzakelijk voor het effectief functioneren van een dienst of webshop. Denk bijvoorbeeld aan het bijhouden van producten die je toegevoegd hebt aan het winkelmandje. Analytische cookies gebruikt een website bijvoorbeeld om het aantal bezoekers bij te houden. Bij tracking cookies wordt het internetgedrag van mensen gevolgd. Cookiewetgeving in Nederland is te vinden in artikel 11.7a van de Telecommunicatiewet. Dit artikel is gebaseerd op de e-Privacy Richtlijn (Richtlijn 2002/58/EG). Functionele en analytische cookies hebben over het algemeen beperkte invloed op de privacy. Deze cookies kunnen dan automatisch geplaatst worden bij bezoek aan een website, een bezoeker hoeft hiervoor geen toestemming te geven. In andere gevallen, zoals bij tracking cookies, is plaatsing slechts toegestaan indien voorafgaande toestemming is verkregen. Artikelen 4 lid 11, artikel 7 en overweging 32, 42 en 43 AVG (Verordening 2016/679 EU) bevatten vereisten waar toestemming van de betrokkene aan moet voldoen: Toestemming moet vrijelijk worden gegeven (artikel 4 lid 11 en overweging 42 AVG); Toestemming moet specifiek zijn (artikel 4 lid 11 AVG); Toestemming moet geïnformeerd zijn (artikel 4 lid 11 AVG); Toestemming moet een ondubbelzinnige wilsuiting zijn waarmee de betrokkene door middel van een verklaring of een ondubbelzinnige handeling hem betreffende verwerking van persoonsgegevens aanvaardt. Dit houdt in dat de toestemming expliciet via een positieve handeling gegeven moet zijn. Het gebruikmaken van aangekruiste selectievakjes mag dus niet (artikel 4 lid 11 AVG); De verwerkingsverantwoordelijke moet toestemming kunnen aantonen (artikel 7 lid 1 AVG); Toestemming moet in duidelijke en eenvoudige taal gepresenteerd zijn zodat een duidelijk onderscheid gemaakt kan worden met een andere aangelegenheid (artikel 7 lid 2 AVG); Afzonderlijke toestemming moet kunnen worden gegeven voor verschillende persoonsgegevensverwerkingen (overweging 43 AVG, het vereiste van “granularitet”); Toestemming moet te allen tijde kunnen worden ingetrokken; het intrekken van de toestemming moet even eenvoudig zijn als het geven ervan (artikel 7 lid 3 AVG). Gevolgen nieuwe guidance AP De nieuwe guidance zou betekenen dat een constructie zoals de Franse toezichthouder CNIL die in het verleden toepaste, en die ook nu nog door veel organisaties wordt gehanteerd, niet meer zou zijn toegestaan. In deze constructie wordt in de eerste laag gevraagd om toestemming (“OK, tout accepter”) met de mogelijkheid om door te klikken naar een tweede laag voor persoonlijke instellingen (“personaliser”). In de tweede laag is vervolgens de mogelijkheid te vinden om per soort cookies de instellingen te bepalen. Als het goed is, staan in deze tweede laag de cookies waarvoor toestemming moet worden gegeven “uit” en is een actieve handeling nodig om deze te activeren. CNIL had deze tweede laag vormgegeven als volgt: In deze vormgeving kunnen op de tweede laag alle cookies worden geweigerd, of kan per cookie worden gekozen om het te accepteren of te weigeren. De pagina met cookie-instellingen kan ook later steeds worden bezocht om de keuze te kunnen aanpassen. Met deze constructie wordt in onze ogen voldaan aan alle eisen die de AVG stelt aan een rechtsgeldige toestemming, in het bijzonder het vereiste van granulariteit en de eis dat de instemming ook weer eenvoudig kan worden ingetrokken. Guidance van de AP De AP laat in de guidance echter weten dat het niet is toegestaan om in de cookiebanner toestemming te vragen, en pas in een tweede laag een optie met cookies weigeren/afwijzen/niet instemmen aan te bieden. Voortaan moet deze optie beschikbaar zijn op dezelfde laag als de laag waar toestemming voor wordt gevraagd. Cookie Banner Taskforce De European Data Protection Board (EDPB) heeft een Cookie Banner Taskforce opgezet. Uit hun rapport van 17 januari komt naar voren dat het overgrote deel van de Europese privacytoezichthouders van mening is dat er sprake is van een inbreuk op de e-Privacy Richtlijn wanneer een banner niet voorziet in opties om cookies te accepteren of te weigeren op dezelfde laag. Enkele toezichthouders vinden evenwel dat er geen sprake is van een inbreuk, wegens het ontbreken van een expliciete ‘weiger optie’ voor het plaatsen van cookies op grond van artikel 5 lid 3 van de e-Privacy Richtlijn. Wij komen de door de AP gestelde eis niet tegen in de AVG dan wel de Telecommunicatiewet. Wij vragen ons – met de minderheid van de privacytoezichthouders uit de EDPB – af waar deze eis op gebaseerd kan zijn. Intrekken vs. weigeren Volgens de AP volgt de verplichting uit de door haar geformuleerde regel dat het weigeren van toestemming even eenvoudig moet zijn als het accepteren ervan. In de AVG komt die regel echter niet voor in artikel 7 lid 3 AVG staat wel dat het intrekken van toestemming even eenvoudig moet zijn als het geven ervan. In artikel 7 lid 3 AVG staat dat het intrekken van toestemming even eenvoudig moet zijn als het geven ervan, maar intrekken is iets anders dan weigeren. Vrije toestemming De volgende vraag die kan worden gesteld, is of het aanbieden van een weigerknop van cookies in de tweede laag afbreuk doet aan vrije toestemming. Doet het geven van een extra klik iets af aan het karakter van de vrije toestemming? De EDPB heeft op 17 april een opinie uitgebracht over geldige toestemming in de context van toestemmings- of betaalmodellen (ook wel bekend als ‘consent or pay’ modellen) die geïmplementeerd zijn door grote online platforms. Aanleiding hiervoor was een verzoek van de Nederlandse, Duitse en Noorse gegevensbeschermingsautoriteiten. In par. 67 van deze opinie stelt de EDPB dat verwerkingsverantwoordelijken de autonomie van betrokkenen niet mogen beperken door het moelijker te maken om toestemming te weigeren dan om toestemming te geven. Zoals hiervoor opgemerkt is dit echter geen vereiste dat volgt uit de AVG. Dat de gebruiker moet doorklikken om cookie-keuzes in te stellen maakt onzes inziens niet in algemene zin dat het geven van toestemming hiermede geen vrije keuze meer is.    Data protection by default We hebben ons vervolgens afgevraagd of de door de AP geformuleerde eis kan volgen uit artikel 25 lid 2 AVG (data protection by default). Wij menen dat dit niet zo is. Uit artikel 25 lid 2 AVG volgt dat de cookies die van toestemming afhankelijk zijn pas mogen worden geplaatst nadat toestemming is gegeven, niet dat een weigeringsknop op dezelfde laag moet worden geplaatst als de toestemmingsvraag zelf. Misleidende ontwerppatronen Op Europees niveau zijn er verschillende regelingen die misleidende ontwerppatronen (ook wel bekend als dark patterns) bespreken, waaronder de AVG, de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken (Richtlijn 2005/29), de Digital Services Act (Verordening 2001/31), de Digital Markets Act (Richtlijn 2022/1925), de Data Act (Verordening 2023/2854)  en de Artificial Intelligence Act (COM (2021) 2016 final). De EDPB heeft Richtsnoeren uitgebracht over misleidende ontwerppatronen. EDPB Richtsnoeren Volgens de EDPB Richtsnoeren zijn misleidende ontwerppatronen interfaces op sociale mediaplatformen, websites of in cookiebanners die gebruikers ertoe brengen onbedoelde, vaak onwillige en/of mogelijk schadelijke beslissingen te nemen met betrekking tot persoonlijke data en die in het belang zijn van het sociale media platform. Misleidende ontwerppatronen zijn onder te verdelen in verschillende categorieën. Eén van de vormen waarin dit kan plaatsvinden is het zogenaamde ‘hinderen (obstructing)’. Hiervan is sprake wanneer gebruikers worden belemmerd of geblokkeerd in hun proces om informatie te krijgen of hun gegevens te beheren door de actie moeilijk of onmogelijk te maken. Gebruikers willen dan een bepaalde handeling uitvoeren die betrekking heeft op hun gegevensbescherming, en dat gebruikerstraject wordt op een zodanige manier gepresenteerd dat het meer stappen vergt dan nodig is voor de activering van opties die inbreuk hebben op data van de betreffende persoon. Dit heeft dan als gevolg dat gebruikers waarschijnlijk ontmoedigd worden om een dergelijke controle te activeren. In de Richtsnoeren van de EDPB wordt een voorbeeld aangehaald van gebruikers die tijdens het aanmeldingsproces op de knop “overslaan” klikken (om te voorkomen dat ze bepaalde data te zien krijgen) krijgen een pop-upvenster te zien met de vraag “Weet u het zeker?” Door hun beslissing in twijfel te trekken, zet de aanbieder van sociale media gebruikers aan om hun beslissing te herzien en bepaalde gegevens openbaar te maken, zoals geslacht, lijst met contactpersoon of foto. Gebruikers die ervoor kiezen om de gegevens direct in te voeren, zien daarentegen geen bericht met het verzoek om hun keuze te heroverwegen. In het begin van dit jaar had de AP Uber Technologies Inc. en Uber B.V. (Uber) een boete opgelegd van 10 miljoen euro.  Uber handelde in strijd met artikel 12 tweede lid AVG door het voor chauffeurs onnodig moeilijk te maken om een verzoek in te dienen voor het bekijken of ontvangen van hun gegevens. In de app was er een digitaal formulier voor chauffeurs beschikbaar om inzage aan te vragen, maar dit formulier was moeilijk te vinden omdat het in verschillende menu’s was verborgen en op een logischere locatie had kunnen worden geplaatst en er een groot aantal stappen (in totaal 7) doorlopen moest worden om bij het formulier te komen. Ofschoon de AP niet naar dit leerstuk verwijst zou dit gezien kunnen worden als een  voorbeeld van een misleidend ontwerppatroon. Wij menen dat het aanbieden van een weigerknop van cookies in de tweede laag in een heldere structuur, waarbij de weigerknop reeds met één extra stap wordt gevonden, niet gelijk kan worden gesteld met wat als een misleidend ontwerppatroon wordt gezien. Conclusie In onze analyse wordt bij het plaatsen van de weigerknop in een tweede laag, geen inbreuk geconstateerd op de rechtstreeks van toepassing zijnde AVG bepalingen. Het is onwaarschijnlijk dat deze praktijk via de omweg van de Richtsnoeren over misleidende ontwerppatronen opeens wél verboden zou zijn. Een en ander uiteraard afhankelijk van de verdere vormgeving van de toestemmingsteksten. We nemen daarbij in aanmerking dat de eisen waaraan cookie-toestemming, en toestemming onder de AVG in het algemeen, in de regelgeving zeer gedetailleerd is uitgewerkt en aangenomen mag worden dat een verwerking die aan deze gedetailleerde eisen voldoet, rechtmatig is. De nieuwe eis die de AP stelt en die afwijkt van de interpretatie van de betreffende wetgeving zoals die al jaren wordt gehanteerd, vereist een wetswijziging en kan niet door de toezichthouders worden ingevoerd op basis van verwijzing naar eigen Richtsnoeren en algemene rechtsbeginselen.[1] De nieuw geformuleerde eis uit de guidance van de AP, inhoudende dat accepteren even makkelijk moet zijn als afwijzen, kan volgens ons niet gezien worden als een algemene regel die volgt uit wetgeving zoals de e-Privacy Richtlijn, de Telecommunicatiewet, de DSA of de AVG. Onder omstandigheden kan wellicht worden betoogd dat het aanbieden van cookiebanners die een knop bevat om de opslag van cookies te accepteren en een knop bevat waarmee de betrokkene toegang krijgt tot verdere opties, maar zonder de mogelijkheid om direct alle cookies te weigeren, kan worden gekwalificeerd als misleidend ontwerppatroon. Dit hangt af van de vormgeving van het geheel van de website en kan niet gezien worden als een algemene regel die uit de wetgeving volgt. Wij denken gezien het voorgaande dat een boetebesluit, gebaseerd op de algemene regel dat de mogelijkheid om cookies te weigeren moet worden aangeboden op dezelfde laag als de mogelijkheid om de cookies te accepteren, in rechte geen stand behoort te houden. Ondertussen zal een voorzichtige verwerkingsverantwoordelijke rekening moeten houden met dit nieuwe standpunt van de AP en moeten overwegen om haar website hierop aan te passen. Dit blog is oorspronkelijk verschenen op Privacy Web. [1]  Vgl. Conseil d’Etat 27 maart 2020, 399922, ECLI:FR:CECHR:2020:399922.20200327, JBP 2020/97, met noot  J.A.N. Baas.  

De Europese Unie (EU) is volop bezig met het invoeren van nieuwe wetgeving om haar groene doelstellingen onder de Green Deal te behalen. Een voorbeeld hiervan is het Carbon Border Adjustment Mechanism (CBAM), waaronder importeurs van koolstofintensieve goederen van buiten de EU meer verplichtingen wordt opgelegd. Wat is het CBAM precies en wat voor gevolgen heeft het voor importeurs? CBAM[1] is ingevoerd om ‘koolstoflekkage’ tegen te gaan. Koolstoflekkage is het fenomeen waarbij productie van koolstofintensieve producten wordt verplaatst naar landen met minder strenge klimaatregels – vaak buiten de EU – zodat, ondanks de inspanningen van de EU, er nog steeds geen reductie van CO2-uitstoot plaatsvindt bij de productie. Hoewel deze landen soms gunstigere tarieven bieden voor het vervaardigen van koolstofintensieve goederen, heeft het verplaatsen van de productie naar landen buiten de EU vaak tot gevolg dat er per saldo meer CO2 wordt uitgestoten. Onder het CBAM wordt er een eerlijke prijs gezet op de koolstof die wordt uitgestoten tijdens de productie van koolstofintensieve producten die zijn vervaardigd buiten de EU, maar door de lidstaten van de EU worden geïmporteerd. Op deze wijze wordt er een gelijkwaardige koolstofprijs betaald voor binnenlandse en ingevoerde producten. Dit creëert een gelijk speelveld tussen Europese en niet-Europese producenten. Daarnaast worden ook niet-Europese landen aangemoedigd om een schonere industriële productie van de koolstofintensieve goederen te bewerkstelligen. Het CBAM is onderdeel van het plan van de EU om de uitstoot van broeikasgassen tegen 2030 met 55% te verminderen, ook wel bekend als het ‘Fit for 55’ pakket. CBAM-goederen; toepassingsbereik Het CBAM is van toepassing op de import van bepaalde koolstofintensieve goederen: cement, ijzer en staal, aluminium, meststoffen, elektriciteit en waterstof (“CBAM-goederen”).  De volledige lijst van goederen waarop het CBAM van toepassing is, is te vinden Bijlage I van het CBAM. Het CBAM is van toepassing wanneer de CBAM-goederen worden ingevoerd in het douanegebied van de EU. Het CBAM wordt gefaseerd ingevoerd. Vanaf oktober 2023 tot en met december 2025 dienen importeurs elk kwartaal te rapporteren hoeveel CO2 er is uitgestoten bij de productie van de geïmporteerde CBAM-goederen. Meer in het bijzonder dient er te worden gerapporteerd over de hoeveel CBAM-goederen zijn ingevoerd, hoeveelheid directe en indirecte intrinsieke emissies van deze geïmporteerde CBAM-goederen en de koolstofprijs die betaald is in het land van oorsprong van de intrinsieke emissies. Hoe er precies gerapporteerd dient te worden, is te vinden in de uitvoeringsverordening van het CBAM.[2] Vanaf 2026 dienen importeurs die CBAM-goederen willen importeren een toelating aan te vragen, voordat zij CBAM-goederen mogen importeren. Daarnaast moeten importeurs van CBAM-goederen CO2-certificaten aankopen om de CO2 die is uitgestoten bij de productie van de CBAM-goederen te corrigeren. De prijs van deze certificaten zal gelijk zijn aan de prijs van CO2-emissierechten in de EU. Bedrijven die niet voldoen aan de verplichtingen onder het CBAM kunnen worden beboet door de betreffende lidstaat. Contact Benieuwd wat het CBAM voor u betekent? Neem dan contact op met Lennart Hoeksema of een van onze specialisten uit ons ESG team.   [1] Verordening EU 2023/956. [2] Uitvoeringsverordening (EU) 2023/1773.  

Een juridische verkenning van de reikwijdte en toelaatbaarheid van de ‘bad leaver’-bepaling. In het complexe landschap van samenwerkings- en aandeelhoudersovereenkomsten zijn termen als ‘good leaver’ en ‘bad leaver’ van cruciaal belang bij het bepalen van de rechten en plichten van vertrekkende aandeelhouders. Leaver-bepaling worden overeengekomen om te waarborgen dat een vertrekkende aandeelhouder niet als (passieve) aandeelhouder achterblijft wanneer de betrokkenheid bij de onderneming wijzigt. Een ‘good leaver’ vertrekt in de regel zonder problemen, terwijl een “bad leaver” vaak het gevolg is van een situatie van conflict of ongewenst vertrek. Deze onderscheidende termen hebben aanzienlijke implicaties, vooral met betrekking tot de overdracht van aandelen en de financiële consequenties daarvan. Door de impact van de gevolgen is het van belang de juridische aspecten goed in beeld te hebben bij het aangaan van een dergelijk beding. In deze bijdrage zullen we de rol belichten van de redelijkheid en billijkheid bij de interpretatie en toepassing van “bad leaver”-bepalingen. Hierbij zullen we ook aanbevelingen geven om duidelijke en objectieve “bad leaver”-bepalingen op te stellen, dit zal later immers kostbare en ingewikkelde procedures kunnen voorkomen. Good leaver vs. Bad leaver Een leaver-bepaling regelt dat een aandeelhouder onder bepaalde omstandigheden verplicht wordt de door hem gehouden aandelen in de onderneming aan te bieden. Een ‘good leaver’ is in de regel een aandeelhouder die de onderneming verlaat zonder vooraf gekwalificeerde redenen van ‘bad’ of ‘early’ leaver. Bijvoorbeeld na afloop van een bepaalde termijn, met wederzijdse goedkeuring, of na pensioen of overlijden c.q. langdurige ziekte. In die gevallen kan de leaver, afhankelijk van de bepalingen in de overeenkomst, verplicht zijn om de aandelen aan te bieden tegen “fair market value” of een vooraf vastgestelde benadering van de reële prijs. Het wordt echter ingewikkelder wanneer de aandeelhouder wordt aangemerkt als een ‘bad leaver’. Afhankelijk van de overeenkomst kan de aandeelhouder in dat geval verplicht zijn om de aandelen over te dragen tegen een contractueel vastgestelde koopprijs die in de regel lager zal liggen dan de ‘fair market value’. De overeenkomst kan zelfs bepalen dat de vertrekkende aandeelhouder niet meer dan de nominale waarde voor zijn aandelen ontvangt. De financiële gevolgen van de kwalificatie als bad leaver en de daarin opgenomen afwikkeling kunnen dus fors nadelig zijn voor de vertrekker. Zo is het mogelijk dat de bad leaver diens aandelen met een aanzienlijke waarde moet aanbieden voor maar slechts één euro of een sterk gereduceerde prijs. Een ‘bad leaver’-bepaling is dan ook vaak een punt van discussie voor partijen. In de rechtspraak leidt dit meer dan eens tot de vraag of deze gedwongen overdracht en de nadelige gevolgen daarvan in overeenstemming zijn met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Ook wordt in de literatuur de discussie gevoerd of de bad leaver bepaling moet worden verlaagd op grond van artikel 6:91 BW juncto artikel 6:94 BW omdat deze moet worden aangemerkt als een verkapt boetebeding. Uitleg van de ‘bad leaver’-bepaling Alvorens te kunnen toetsen aan de redelijkheid en billijkheid en de kwalificatie van boetebeding moeten we eerst bepalen hoe de ‘bad leaver’-bepaling moet worden uitgelegd. Net zoals bij elke andere contractuele afspraak geldt in beginsel de contractsvrijheid. Het Gerechtshof Den Haag heeft in een uitspraak van 28 maart 2023[1], benadrukt dat de bepaling niet alleen (zuiver) taalkundig kan worden uitgelegd; in dit geval is de Haviltex-maatstaf van toepassing waarbij er onder andere wordt gekeken naar de bedoeling van de partijen. Het wordt echter lastig om de ‘bad leaver’-bepaling anders uit te leggen naarmate deze objectiever is geformuleerd. Hierbij kan gedacht worden aan een ‘bad leaver’-bepaling die verwijst naar de dringende reden ontslagredenen zoals beschreven in artikel 7:678 BW. In dit geval zal bij de beoordeling of sprake is van een ‘bad leaver’ sneller aansluiting worden gezocht bij de tekst en de wet. Artikel 7:678 BW maakt de bepaling concreter maar creëert tegelijkertijd ook een hoge drempel voor het aannemen van een ‘bad leaver’-situatie. Een duidelijke en objectieve bepaling speelt dus een belangrijke rol bij de uitleg van de ‘bad leaver’-clausule. Het zal echter geen garanties bieden doordat de Haviltex-maatstaf nog altijd van toepassing zal zijn. Redelijkheid en billijkheid of toch een boete? Vervolgens komen we terug bij de vraag hoe ver men kan gaan met de ‘bad leaver’-bepaling in de zin van nadelige financiële gevolgen voor de vertrekker voordat deze in strijd met de redelijkheid en billijkheid wordt geacht. Het lijkt immers niet redelijk om aandelen met een waarde van bijvoorbeeld meer dan € 1 miljoen te moeten aanbieden tegen de nominale waarde van € 1,00. In een geschil bij de rechtbank Den Haag van 20 juni 2018[2] (welke in hoger beroep in stand werd gelaten), werd de vraag gesteld of de voormalige bestuurder van de vennootschap gebonden was aan de ‘bad leaver’-bepaling en daardoor zijn aandelen tegen de nominale waarde moest overdragen. De managementovereenkomst was door de vennootschap beëindigd wegens dringende redenen en de rechtbank zag dit als een gerechtvaardigd ontslag op grond van artikel 7:678 BW. Volgens de managementovereenkomst moest de voormalige bestuurder zijn aandelen overdragen tegen nominale waarde ingeval er sprake was van ontslag als gevolg van een dringende reden. De (voormalige) bestuurder probeerde tevergeefs onder de bepaling uit te komen door een beroep te doen op redelijkheid en billijkheid. De rechtbank gaat echter niet mee in zijn redenering. De rechtbank overweegt dat deze clausule al tijdens de intentieovereenkomst was overeengekomen. Bovendien werd de partij daarbij bijgestaan door specialisten, waaronder advocaten en accountants. Volgens de rechtbank moest de bestuurder dus op de hoogte zijn van de strekking en de (financiële) gevolgen van de bepaling. Voor zover dit niet het geval was, moet dat alsnog voor rekening en risico van de bestuurder komen. Tot slot benadrukt de rechtbank dat de drempel voor het aannemen van dringende redenen hoog is en alleen kan worden aanvaard bij ernstig verwijtbaar gedrag van de bestuurder. Hierdoor komt de rechtbank tot de conclusie dat de voormalige bestuurder gebonden is aan de bepaling en een beroep op de redelijkheid en billijkheid niet slaagt. De verplichte aanbieding van aandelen tegen nominale waarde is dus niet automatisch in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Voor wat betreft de kwalificatie van de bad leaver bepaling als een boetebeding zoals bedoeld in artikel 6:91 BW oordeelde de rechtbank in deze uitspraak dat de aanbiedingsverplichting in dit geval niet als zodanig gekwalificeerd kon worden. De verplichting kwam immers voort uit het voordoen van een bepaalde gebeurtenis en niet een tekortkoming in de nakoming van de verbintenis, te kennen het opzeggen van de managementovereenkomst. Daarnaast oordeelde de rechtbank dat een boetebeding zich moet richten op vergoeding van de schade of tot het aansporen van nakoming. Daar zal, evenals deze casus, niet snel sprake van zijn. Ten derde was ook hier de bedoeling van partijen van belang en was er elders in de overeenkomst een andere boetebepaling overeengekomen waaruit de rechter afleidde dat de bad leaver bepaling dan niet als boete zou zijn bedoeld. Een matiging van de bad leaver bepaling op grond van artikel 6:94 BW ging dan ook niet op. De voormalig bestuurder moest dus zijn aandelen volgens de rechter terecht tegen nominale waarde aanbieden. Het uiteindelijke verschil tussen de nominale waarde en de marktwaarde bedroeg in deze zaak bijna € 5.000.000,-. Het belang van een goed geformuleerde bad/good-leaver bepaling is daarmee evident. Conclusie en aanbevelingen Uit het voorgaande blijkt dat de gedwongen overdracht van aandelen tegen nominale waarde als gevolg van een bad leaver bepaling in beginsel mogelijk en toelaatbaar is. Onder welke omstandigheden dit mogelijk is, zal afhangen van de specifieke omstandigheden van het geval. Het is raadzaam voor zowel de vennootschap als de (toekomstige) aandeelhouders om een afgebakende en objectieve ‘bad leaver’-bepaling op te stellen en de gevolgen hiervan duidelijk op te schrijven om onduidelijkheden in de toekomst te voorkomen. Hierbij moet worden gelet op de definitie van ‘bad leaver’ en wanneer dit van toepassing is. De gevolgen zoals de prijs, schadevergoedingen of concurrentiebepalingen moeten uitdrukkelijk worden gespecificeerd. De uitleg en toepassing van de bepaling blijven echter altijd onderworpen aan de Haviltex-maatstaf en daarom is het van groot belang om tijdig juridisch advies in te winnen. Contact Heeft u vragen over de bad leaver of good leaver clausules of wilt u van gedachten wisselen? Neem dan contact op met Mathijs Arts, Reinoud van Ginkel of een van onze andere Fusies en Overname (M&A) specialisten.   [1] ECLI:NL:GHDHA:2023:961 [2] ECLI:NL:RBDHA:2018:7368

Een vernieuwende filosofie van ondernemen en governance, ingepast in bestaande structuren en rechtsvormen. De bestaande rechtsvormen en daarmee de juridische tools voor het drijven van een onderneming zijn aan vernieuwing toe.[1] Zo stamt de huidige regelgeving van de besloten vennootschap (een van de meest gebruikte rechtsvorm in Nederland) uit 1972.[2] Deze juridische structuur is ontworpen in een tijdsgeest waarin de focus vooral lag op winstmaximalisatie voor aandeelhouders. In de afgelopen decennia is er een verschuiving gaande in de maatschappij. Steeds meer ondernemingen richten zich (naast het maken van winst) op het creëren van maatschappelijke impact en het dienen van een hoger maatschappelijk doel oftewel een missie. Een model hiervoor is het steward ownership model. Dit model is gebaseerd op twee kernprincipes: Scheiding stemrecht en economisch recht De zeggenschap over de onderneming ligt bij de mensen die direct betrokken zijn bij de onderneming: de stewards. De stewards bezitten de stemrechten die niet kunnen worden verhandeld. De economische rechten zijn in handen van andere partijen. Investeerders investeren dus in een onderneming waarin zij geen zeggenschap verkrijgen en de stewards hebben in beginsel geen baat bij winstmaximalisatie. Missie-gedreven Winst is geen doel maar een middel om positieve impact op de korte en lange termijn te maximaliseren.[3] De waarde die in de onderneming wordt gecreëerd, kan niet worden onttrokken door aandeelhouders. Winst wordt in principe herinvesteerd, gebruikt om kapitaalkosten te dekken of gedoneerd in lijn met de missie van de onderneming. Investeerders en oprichters worden eerlijk gecompenseerd. De huidige, traditionele rechtsvormen zijn niet ingericht om dergelijke missie-gedreven ondernemingen optimaal te faciliteren. Met andere woorden: er bestaat (nog) geen juridische structuur waarbinnen deze uitgangspunten goed passen.[4] Dit vraagt om vernieuwde governance structuren of creativiteit bij de inrichting in de bestaande structuren. Zolang die nieuwe structuren er niet zijn, moeten we het doen met de tools die we tot onze beschikking hebben. Er bestaan namelijk verschillende manieren waarop het steward ownership model in de praktijk kan worden vormgegeven. Ik noem er een paar: (Dubbele) stichtingsstructuur Bij de dubbele stichtingsstructuur worden de stemrechten en economische rechten op de volgende manier gescheiden. De stemrechten komen te liggen bij een stichting die als steward fungeert en de economische rechten bij een andere (vaak filantropische) stichting. Voorbeelden van ondernemingen die deze structuur toepassen zijn Bosch en Patagonia.[5] Scheiding van de stemrechten en economische rechten kan ook worden vormgegeven door een enkele stichting die de economische rechten van de onderneming bezit. Een voorbeeld van een onderneming die dit model toepast is surfschool The Shore in Scheveningen.[6] Golden share / veto-aandeel Bij het golden share model heeft een stichting een ‘veto-aandeel’ in handen om te kunnen borgen dat de structuur en de missie van de onderneming in stand worden gehouden. Dit veto recht geeft de stichting het recht in te grijpen, mocht het nodig zijn. Tot slot Bij gebrek aan rechtsvormen waarin de beginselen van het steward ownership model passen, zijn we voorlopig aangewezen op het opzetten van structuren daartoe. Juridisch vormgeven van een onderneming die dit model hanteert, moet in de huidige regeling weliswaar met een omweg, maar is te realiseren. Contact Wij ondersteunen u graag bij het opzetten van dergelijke structuren die beantwoorden aan de uitgangspunten van het steward ownership model – een toekomstbestendige onderneming die zowel financieel als maatschappelijk rendement creëert. Neem vrijblijvend contact op met Patrycja Chelmiak of een van onze andere specialisten uit team ondernemingsrecht.  [1]              Zie ook FD 26 maart 2024 ‘Pleidooi voor nieuwe rechtsvorm gebaseerd op rentmeesterschap’ (link) [2]              Op 1 oktober 2012 is de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht in werking getreden. Deze flexwet heeft echter geen fundamentele wijzigingen in de structuur van een BV meegebracht, maar zag meer op de vereenvoudiging van de oprichting en het functioneren van de BV. [3]              Advocatie 29 september 2023 ‘Steward-ownership: ondernemingsvorm voor bedrijven die positieve impact willen maken’ (link) [4]              Op 16 april 2024 heeft de Tweede Kamer met een motie ingestemd om de regering te verzoeken (in samenwerking met universiteiten) een voorstel voor een nieuwe rechtsvorm (rentmeestervennootschap, die uitgaat van steward ownership model) uit te werken (link). [5]              purpose-economy.org (link) [6]              wearestewards.nl (link)