Aanbesteders opgelet! 5 aandachtspunten voor het jaar 2022

Nu het einde van het jaar nadert, is het des te belangrijker dat aanbestedende diensten zich bewust zijn van de inkoop- en aanbestedingsrechtelijke aspecten en ontwikkelingen voor 2022. In deze blog geven wij een overzicht van deze aspecten en ontwikkelingen. Van belang is dat aanbestedende diensten interne (beleids)documenten, zoals bijvoorbeeld het inkoop- en aanbestedingsbeleid, herzien en actualiseren zodat (óók) in 2022 wordt gehandeld in overeenstemming met de wet- en regelgeving op dit gebied.

1. Gewijzigde drempelbedragen

Eén keer in de twee jaar worden de Europese drempelbedragen gewijzigd. Met ingang van 1 januari 2022 gelden voor de periode 2022-2023 de drempelbedragen zoals bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie. De drempelbedragen stijgen met ongeveer een half procent. Alleen het drempelbedrag voor sociale en andere specifieke diensten blijft gelijk.

De nieuwe drempelbedragen gaan gelden voor opdrachten die vanaf 1 januari 2022 worden aangekondigd. Voor opdrachten die vóór 1 januari 2022 worden aangekondigd, geldt dat de huidige drempelbedragen moeten worden toegepast.

2. Opdrachtwaarde (raam)overeenkomsten

Overheidsopdrachten met een waarde gelijk aan of hoger dan de drempelbedragen, moeten Europees aanbesteed worden. Met welk drempelbedrag rekening moet worden gehouden, verschilt per type opdracht en aanbestedende dienst. Houd bij het bepalen van de opdrachtwaarde rekening met eventuele opties en verlengingen, alsook met het type overeenkomst/opdracht. De ervaring leert dat aanbestedingsplichtige partijen zich hier onvoldoende bewust van zijn en/of hieraan geen aandacht besteden in hun inkoop- en aanbestedingsbeleid. Dit geldt met name ten aanzien van raamovereenkomsten.

Bij het berekenen van de waarde van een opdracht waaraan een raamovereenkomst ten grondslag ligt, is het in beginsel niet toegestaan om een termijn langer dan 48 maanden (4 jaar) te hanteren. Aanbestedende diensten zijn verplicht om de (maximale) hoeveelheid leveringen en/of diensten waarop de raamovereenkomst betrekking heeft in de aanbestedingsstukken te specificeren. Zodra die hoeveelheid is bereikt, is de raamovereenkomst uitgewerkt. In dat geval kan er geen nadere opdracht meer onder de raamovereenkomst worden uitgezet en moet er dus opnieuw worden aanbesteed. De maximale waarde van de raamovereenkomst mag alleen worden aangepast tijdens de uitvoering van de opdracht, als er geen sprake is van een wezenlijk wijziging en mits de opdrachtnemer hiervoor akkoord geeft. Dit volgt uit een recent arrest van het Hof van Justitie van 17 juni 2021.

3. Gids proportionaliteit

Per 1 januari 2022 treedt een nieuwe Gids proportionaliteit in werking. De Gids proportionaliteit geeft invulling aan het proportionaliteitsbeginsel. Het proportionaliteitsbeginsel houdt in dat de keuzes die een aanbestedende dienst maakt en de eisen en voorwaarden die hij stelt bij een aanbesteding, in redelijke verhouding moeten staan tot de aard en omvang van de aan te besteden opdracht.

De belangrijkste wijzigingen en aanvullingen vatten wij hieronder samen:

Vragen

• met name bij grote of complexe aanbestedingen is het advies om meerdere vragenrondes te hanteren;
• aanbestedende diensten moeten inhoudelijk antwoorden op vragen van inschrijvers die tijdig zijn gesteld;
• het is disproportioneel om zonder (inhoudelijk afdoende) antwoord te geven de aanbestedingsprocedure conform planning voort te zetten;
• als een inschrijver zich niet kan vinden in de beantwoording van vragen of als sprake is van een fundamenteel punt waarover volgens de planning geen vraag meer kan worden gesteld, kan de inschrijver een klacht indienen;
• het is disproportioneel het niet stellen van een vraag automatisch te laten leiden tot het verval van recht om het onderwerp alsnog aan de orde te stellen. Inschrijvers moeten wel een proactieve houding aannemen;
• het kan in bepaalde gevallen proportioneel zijn om ná de termijn van vragen stellen toch nog vragen te beantwoorden.

Standstill periode

• het is proportioneel om ook bij meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedures rekening te houden met een standstill periode. Het gaat daarbij om een, gegeven de omstandigheden, redelijke termijn. Afhankelijk van het type procedure, kan gedacht worden aan termijnen van 7 of 10 kalenderdagen.

Klachtenafhandeling

• inschrijvers moeten op proactieve wijze bezwaren in een zo vroeg mogelijk stadium bekend maken. Aanbestedende diensten moeten inhoudelijk op deze bezwaren ingaan;
• het is niet proportioneel bij indiening van een bezwaar opschorting van de aanbestedingstermijn bij voorbaat uit te sluiten;
• het kan zijn dat een inschrijver pas nadat het voornemen tot gunning bekend is gemaakt een bezwaar inbrengt naar aanleiding van informatie die hij pas na het voornemen tot gunning heeft verkregen. Het kan dan proportioneel zijn dat de aanbestedende dienst deze klacht in behandeling neemt;
• een bepaling in de aanbestedingsdocumentatie die de mogelijkheid tot rechtsbescherming dan wel het aanhangig maken van een (bodem)procedure onredelijk beperkt is disproportioneel.

4. Maatregelenpakket voor betere rechtsbescherming bij aanbesteden

De ministerraad is akkoord gegaan met het voorstel van oud-staatssecretaris Mona Keijzer om de rechtsbescherming van ondernemers bij aanbestedingen te verbeteren. Het is nu aan de (toekomstige) Tweede Kamer om zich over het voorstel te buigen. Indien het voorstel leidt tot een wetswijziging, heeft dat gevolgen voor het aanbestedingsproces.

Het voorstel betreft een pakket aan maatregelen dat toeziet op het proces voor en nadat er is ingeschreven op een opdracht. De maatregelen hebben betrekking op:

1. 1.de voorbereiding en uitvoering van de aanbestedingsprocedure: onderdeel hiervan is het inperken van de extreme toepassing van rechtsverwerkingsclausules door middel van aanpassing van de Gids proportionaliteit (zie hiervoor bij aandachtspunt 3);
2. 2.de klachtenafhandeling: de uitwerking op het gebied van klachtenafhandeling heeft betrekking op het verplichten van een onafhankelijk klachtenloket bij iedere aanbestedende dienst en de professionalisering van de klachtenafhandeling.
3. 3.de gang naar de rechter: de motiveringsplicht van aanbestedende diensten zal worden aangescherpt. Hierdoor moeten ondernemers meer inzicht krijgen in het waarom van het niet winnen van een opdracht. Als tweede aandachtspunt wordt voorgesteld om aan artikel 4.15 van de Aanbestedingswet 2012 een vierde vernietigingsgrond toe te voegen die de mogelijkheid biedt om een reeds gesloten overeenkomst te vernietigen bij grove schendingen van de regels van de Aanbestedingswet.
4. 4.verantwoording en monitoring: er wordt een jaarlijkse monitoring en verantwoording over klachtafhandeling voor aanbestedende diensten ingevoerd.

5. Gelijke kansen en openbaarheid bij grondverkoop door overheden

Hoewel zuivere gronduitgifte door de overheid tot op heden buiten het bereik van het aanbestedingsrecht valt, is het toch van belang om te wijzen op een recente uitspraak van de Hoge Raad van 26 november 2021. De Hoge Raad oordeelde dat overheden bij de verkoop van onroerende zaken gelijke kansen moeten bieden en geïnteresseerde partijen in de gelegenheid moeten stellen om mee te dingen naar het verkrijgen van onroerende zaken. Ook als geen sprake is van een aanbestedingsplichtige opdracht of een grensoverschrijdend belang, zijn overheden bij de verkoop van onroerende zaken verplicht om het gelijkheidsbeginsel in acht te nemen.

Deze ontwikkeling roept veel vragen op en maakt duidelijk dat overheden een stelselwijziging zullen moeten doorvoeren. Wat deze ontwikkeling concreet inhoudt, leest u hier.

Hoe nu verder?

De besproken wijzigingen ten aanzien van de drempelbedragen, Gids proportionaliteit, rechtsbescherming van ondernemers bij aanbestedingen en ontwikkelingen in de jurisprudentie op het gebied van raamovereenkomsten en verkoop van onroerende zaken maken het noodzakelijk dat interne (beleid)documenten, procedures en handelswijzen worden geëvalueerd en geactualiseerd. Wij denken graag met u mee.

Contact

Heeft u vragen naar aanleiding van dit artikel of vragen over aanbestedingen? Neem dan vrijblijvend contact op met Dewi Britsemmer of een van onze andere specialisten van het team aanbestedingsrecht.