Aanbestedingsrecht; hoe zat het ook alweer?

Aanbesteding is de procedure waarbij een opdrachtgever leveranciers vraagt een offerte aan te leveren voor een levering, dienst of werk. De opdrachtgever geeft een uitgebreide omschrijving van de gewenste levering van producten of diensten, waarbij tevens gedetailleerde beschrijvingen van de eisen geformuleerd worden waar de inschrijvers aan moeten voldoen en een selectiecriterium wordt opgenomen. In de offertes geven de bedrijven hun idee voor uitvoering weer en de prijs die ze daarvoor vragen. Op een bepaalde datum sluit de inschrijving en wordt een bedrijf gekozen om de opdracht uit te voeren. Dit wordt ook wel gunning genoemd.

Waar is het aanbestedingsrecht geregeld?

De aanbesteding is nationaal geregeld in de Aanbestedingswet 2012, het Aanbestedingsbesluit en de Gids Proportionaliteit. Het hoogste niveau van regelgeving zijn de Europese aanbestedingsrichtlijnen. Daar zijn er vier van, waarvan de ‘belangrijkste’ richtlijn 2014/24/EU is die ziet op werken, leveringen en diensten. Daarnaast dient rekening te worden gehouden met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht.

• Het gelijkheidsbeginsel houdt in dat op de aanbesteder de verplichting rust om gelijke gevallen gelijk te behandelen.
• Het transparantiebeginsel is een afgeleide van het gelijkheidsbeginsel en bestaat uit twee componenten. Ten eerste moet een aanbestedende dienst bij het begin van een aanbestedingsprocedure een passende mate van openbaarheid in acht nemen. Ten tweede moet de gunning van een opdracht worden gemotiveerd. Alle deelnemers moeten dus gelijke kansen krijgen bij het formuleren van de offerte die zij opmaken.
• Naast deze beginselen geldt ook het proportionaliteitsbeginsel. Dit houdt in dat een aanbestedende dienst bij de voorbereiding en het tot stand brengen van een opdracht uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijver en de inschrijving kan stellen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. Het minst aangrijpende middel om het doel te bereiken dient dus te worden gekozen.
• Bij het gunnen van een overheidsopdracht moet als laatste het objectiviteitsbeginsel in acht worden genomen. Het optreden van een opdrachtnemer moet niet alleen transparant, maar ook objectief en controleerbaar zijn.

Onderhandse of publieke aanbesteding?

Afhankelijk van voorgeschreven drempelbedragen kan enkelvoudig onderhands, meervoudig onderhands of (Europees) openbaar worden aanbesteed.

Bij de enkelvoudige of meervoudige onderhandse procedure schrijft de opdrachtgever direct één of een aantal leveranciers rechtstreeks aan om een offerte te leveren. Bij de publieke aanbesteding kondigt de opdrachtgever voor de gehele markt aan dat hij een opdracht wil laten uitvoeren.

Drempelwaarden voor onderhands en Europees aanbesteden

De drempelwaarde is afhankelijk van het type aanbestedende dienst en of de aanbesteding een levering, dienst of werk betreft. Indien de opdracht meer dan 5.548.000 euro (voor werken) bedraagt, moet de opdracht Europees worden aanbesteed (voor diensten, leveringen en concessies gelden overigens afwijkende drempelbedragen). De aanbesteding wordt hierbij openbaar in Europa kenbaar gemaakt via het Publicatieblad van de Europese Unie.

Onder de grens voor Europees aanbesteden gelden de algemene aanbestedingsrechtelijke beginselen alsmede de verplichtingen zoals opgenomen in deel 1 van de Aanbestedingswet, waarbij tevens de Gids Proportionaliteit een rol speelt. De Gids Proportionaliteit geeft invulling aan het proportionaliteitsbeginsel dat in acht moet worden genomen bij een aanbesteding. In de Gids is onder andere opgenomen bij welk bedrag welk soort procedure proportioneel is. Hieruit volgt bijvoorbeeld dat werken met een bedrag tot 50.000 euro 1 op 1 kunnen worden gegund. Werken met een waarde tussen de 50.000 en 3.000.000 euro kunnen meervoudig onderhands worden aanbesteed.

Heeft de opdracht een waarde van meer dan 1.000.000 euro (tot aan de Europese drempel), dan kan de opdracht worden aanbesteed via een nationale openbare aanbestedingsprocedure. Hierbij wordt de hele nationale markt benaderd.

Gunnen op laagste prijs. Maar wat als de prijs niet uit kan?

Een inschrijving kan worden afgewezen als deze abnormaal laag is en – kort gezegd – de inschrijving voor dat bedrag ‘niet uit kan’. Uitgangspunt bij de beoordeling van het criterium is dat een aanbestedende dienst de discretionaire bevoegdheid heeft om een inschrijving op grond van een abnormale prijs af te wijzen. Om willekeur hierbij te voorkomen wordt een inschrijving niet zomaar als abnormaal laag bestempeld, daar moeten harde feiten aan ten grondslag liggen.

Indien men dit wil bewijzen zal de aanbesteder bij afwijzing van de inschrijving aannemelijk moeten maken dat de beoogde werkwijze niet mogelijk en/of toegestaan is, dan wel dat er sprake is van een zodanig lage inschrijving dat redelijkerwijze moet worden aangenomen dat de aannemer niet in staat zal zijn voor deze prijs de opdracht tot een goed einde te brengen. Daarnaast dient er onderzoek te worden verricht waarbij de inschrijver om een motivering en toelichting wordt verzocht over de lage inschrijving. Ten slotte is het aan de aanbestedende dienst te bepalen of zij voldoende overtuigd is van het realiteitsgehalte van de inschrijving.

In sommige gevallen is afwijzing van de inschrijving (te) risicovol, en kan de aanbesteding beter worden ingetrokken en nogmaals (verbeterd) in de markt worden uitgezet.

Heeft u vragen?

Wilt u advies over aanbestedingsrecht? Neem dan contact op met onze specialisten in aanbestedingsrecht.