Uit een uitspraak van 5 februari 2020 van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) volgt dat ook van verhuurders van (bedrijfs)panden de nodige inspanning mag worden verwacht in de aanpak van ondermijning, waaronder het tegengaan van gebruik voor het kweken van hennep. Zo mag van verhuurders worden verwacht dat zij concreet toezicht houden op het verhuurde, ook als het pand nog maar kort is verhuurd. In deze bijdrage wordt ingegaan op de voornoemde uitspraak en het toetsingskader van artikel 13b van de Opiumwet zoals dat door de Afdeling uiteen is gezet in de overzichtsuitspraak van 28 augustus 2019.
In de zaak die leidde tot de uitspraak van 5 februari 2020 had de burgemeester van Rijswijk overeenkomstig zijn sluitingsbeleid (Damoclesbeleid) een bedrijfspand voor de duur van 9 maanden gesloten nadat daarin een hennepkwekerij was aangetroffen met 425 planten. De verhuurder kwam op tegen de sluiting en gaf aan dat hem geen verwijt kon worden gemaakt omdat:
De bevoegdheid om een woning of lokaal te sluiten ontstaat op grond van artikel 13b van de Opiumwet als daarin (of op een daarbij behorend erf) drugs worden verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig zijn. Het moet dan gaan om een handelshoeveelheid (> 0,5 gram harddrugs of > 5 gram softdrugs of > 5 hennepplanten). Deze bevoegdheid betreft een discretionaire bevoegdheid. Dat betekent dat in rechte zal worden getoetst of de burgemeester na afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken.
Op grond van artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) handelt een bestuursorgaan overeenkomstig een beleidsregel, tenzij dat voor één of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. De burgemeester moet dan ook alle omstandigheden van het geval betrekken in zijn beoordeling en bezien of deze op zichzelf dan wel tezamen met andere omstandigheden moeten worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 4:84 van de Awb.
In de overzichtsuitspraak van de Afdeling van 28 augustus 2019 heeft de Afdeling uiteengezet welk toetsingskader wordt gehanteerd. Zo is in de eerste plaats van belang in hoeverre sluiting van een pand noodzakelijk is ter bescherming van het woon- en leefklimaat bij het pand en het herstel van de openbare orde. Dit wordt beoordeeld aan de hand van de ernst en omvang van de overtreding.
Uitgangspunt bij deze beoordeling is dat als in een pand een handelshoeveelheid drugs wordt aangetroffen, aangenomen mag worden dat een pand een rol vervult binnen de keten van drugshandel, hetgeen op zichzelf al een belang bij sluiting oplevert. Daarbij is niet vereist dat ter plaatse ook sprake moet zijn van overlast of dat feitelijke drugshandel moet zijn geconstateerd. Ingeval een grote hoeveelheid hennepplanten wordt aangetroffen, is volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling aannemelijk dat deze bestemd waren voor verkoop, aflevering of verstrekking (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 11 december 2013). Uit de uitspraak van de Afdeling van 27 juli 2016 volgt dat de bevoegdheid op grond van artikel 13b van de Opiumwet ontstaat door de enkele aanwezigheid van een handelshoeveelheid drugs bestemd voor verkoop, aflevering of verstrekking, dus zonder dat die drugs daadwerkelijk zijn verhandeld.
Uit de overzichtsuitspraak van 28 augustus 2019 volgt overigens wel dat de burgemeester een nadere afweging moet maken als het gaat om de vondst van drugs in een woning waarbij geen drugs vanuit de woning werden verhandeld en/of als er slechts sprake is van een geringe overschrijding van de handelshoeveelheid. In verband met het herstellende karakter van de sluitingsmaatregel moet dan worden bezien of niet met een minder verstrekkende maatregel dan sluiting kan worden volstaan om het woon- en leefklimaat bij de woning te beschermen en de openbare orde te herstellen. Daarbij is ook van belang of het gaat om harddrugs of softdrugs en of er sprake is van recidive.
Veder blijkt uit de overzichtsuitspraak dat in verband met de ernst en de omvang van de overtreding mede van belang is of de aangetroffen drugs feitelijk vanuit de woning werden verhandeld. Dat sprake is van feitelijke handel vanuit de woning kan worden aangenomen op grond van politiewaarnemingen, meldingen en verklaringen of op grond van in de woning aangetroffen attributen die relateren aan drugshandel (zoals een weegschaal, verpakkingsmaterialen of een grote hoeveelheid contant geld en wapens).
Dat de sluiting van het pand in beginsel noodzakelijk wordt geacht, neemt niet weg dat de sluiting ook evenredig moet zijn. Bij de beoordeling of sluiting evenredig is, komt de verwijtbaarheid, of liever gezegd het ontbreken daarvan, aan de orde.
Uit de overzichtsuitspraak van 28 augustus 2019 blijkt dat persoonlijke verwijtbaarheid niet vereist is voor toepassing van artikel 13b van de Opiumwet. De omstandigheid dat iedere betrokkenheid bij de overtreding ontbreekt, kan afzonderlijk of tezamen met andere omstandigheden tot gevolg hebben dat de burgemeester niet in redelijkheid van zijn bevoegdheid gebruik kan maken. Een betrokkene kan bijvoorbeeld geen verwijt van de overtreding worden gemaakt als hij daarvan niet op de hoogte was en evenmin redelijkerwijs kon zijn (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 27 juni 2018). Van degene die een pand verhuurt, wordt echter verwacht dat hij zich tot op zekere hoogte informeert over het gebruik dat van het pand wordt gemaakt. Dit wordt zo uitgelegd dat verhuurders concreet toezicht moeten houden op het gebruik van een pand dat zij verhuren. Het is niet genoeg als zij het pand alleen maar bezoeken. Zij moeten controles uitvoeren die zijn gericht op het gebruik van het pand (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 17 juli 2019).
Naast de verwijtbaarheid dient volgens de overzichtsuitspraak in het kader van de evenredigheid tevens te worden gekeken naar de gevolgen van de sluiting voor de betrokkene(n) en – in geval de sluiting een woning betreft – de aanwezigheid van minderjarige kinderen in de woning.
Volgens de Afdeling heeft de burgemeester van Rijswijk zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat sluiting in beginsel noodzakelijk was gezien de ernst van de aangetroffen situatie en ook om een signaal af te geven dat de overheid optreedt tegen drugscriminaliteit in dat pand.
Ten aanzien van het standpunt van de verhuurder dat niet tot sluiting kan worden overgegaan omdat hem geen verwijt valt te maken, overweegt de Afdeling dat vaststaat dat de verhuurder niet betrokken is geweest bij de aangetroffen hennepkwekerij maar dat dit niet automatisch betekent dat de verhuurder geen enkel verwijt kan worden gemaakt. De Afdeling herhaalt dat van belang is of de verhuurder niet op de hoogte was of redelijkerwijs kon zijn van de aanwezigheid van de betreffende drugs in het pand. In dat verband overweegt de Afdeling wederom dat van degene die een pand verhuurt mag worden verwacht dat hij concreet toezicht houdt. In dit specifieke geval heeft de verhuurder wel enig onderzoek verricht maar meent de Afdeling dat de verhuurder al controles in het pand had moeten uitvoeren ook al was het slechts drie maanden verhuurd. Dit gelet op de kweekcyclus van hennep die normaal gesproken acht tot tien weken duurt. Het argument van de verhuurder dat de gemeente geen voorlichting heeft gegeven over wat van een verhuurder verwacht wordt wat betreft controles van het pand, maakt het voorgaande volgens de Afdeling niet anders, mede gelet op de deskundigheid van de verhuurder. De verhuurder in kwestie was een verhuurder met een professionele achtergrond, waarvan de directeur in het verleden eigenaar van een makelaarskantoor was.
Daar waar de rechtbank nog oordeelde dat er overeenkomsten waren met de zaak die leidde tot de uitspraak van de Afdeling van 13 maart 2019 oordeelde de Afdeling juist dat de omstandigheden op belangrijke punten verschillen. Zo was er hier van gemeentewege niet in voorlichtingsmateriaal aangegeven dat een controle eens per drie maanden een goed uitgangspunt was en was er niet afgezien van sluiting in een vergelijkbaar geval.
De Afdeling concludeert dan ook dat de burgemeester zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat er geen bijzondere omstandigheden zijn in de zin van artikel 4:84 van de Awb en dat de burgemeester in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van zijn bevoegdheid om het pand te sluiten.
De uitspraak van de Afdeling van 5 februari 2020 bevestigt dat van verhuurders mag worden verwacht dat zij een steentje bijdragen aan de aanpak van ondermijning door het verhuurde te controleren op gebruik. De uitspraak voegt daaraan toe dat het concreet controleren van een pand ook van verhuurders mag worden verwacht als een pand nog maar kort is verhuurd, gelet op de kweekcyclus van hennep. Alleen een praatje maken met de huurder is daarbij niet genoeg, er zal concreet toezicht moeten worden gehouden.
In deze zaak ging het om een professionele verhuurder. De vraag rijst of de uitkomst anders zou zijn geweest als het een niet professionele verhuurder betrof. Mogelijk zou het geven van voorlichting door de gemeente aan verhuurders eraan bij kunnen dragen om ook ten aanzien van niet-professionele verhuurders te betogen dat controles van hen konden worden verwacht. De inhoud van de voorlichting zou, voor wat betreft de frequentie van de controles, moeten aansluiten bij de kweekcyclus van hennep. Zo voorkomt de burgemeester dat wordt geoordeeld dat een verhuurder op een in de voorlichting van de gemeente opgenomen (te) ruime termijn af mocht gaan.
Heeft u vragen naar aanleiding van dit artikel? Neem contact op met Anke van de Laar of een van onze andere specialisten van team Overheid. Wij helpen u graag verder.
Advocaat & Partner