Recent heeft het Hof Den Haag een faillissement in hoger beroep vernietigd. Reden daartoe was dat volgens het hof het vorderingsrecht van de aanvrager van het faillissement niet summierlijk was vast te stellen. Het hof geeft partijen uitdrukkelijk in overweging ten aanzien van hun geschillen – die verder voeren dan de vordering(en) op basis waarvan het faillissement werd aangevraagd – te bezien of een mediationtraject mogelijk is. Het hof formuleert in zijn arrest een aantal voorvragen die partijen kunnen helpen bij de beslissing voort te procederen of (toch) te opteren voor mediation.
Deze bijdrage verscheen eerder bij HERO (Herstructurering & Recovery Online), een online uitgave van M.A.D.Lex HERO 2022 / B-020
De kwestie waarover het hof te oordelen had, was de volgende. Teddy Kids B.V. is een kinderopvangorganisatie die is opgericht door de stiefvader en moeder van de huidige enig bestuurder en enig aandeelhouder. Teddy Kids exploiteert op verschillende locaties kinderopvang en één van de locaties huurt zij van de broer van de bestuurder die in het verleden ook bij de bedrijfsvoering van Teddy Kids betrokken was. Het pand heeft de broer gekocht van de vennootschap onder firma die werd gedreven door zijn stiefvader en moeder. De broers hebben een geschil over de lening die werd verstrekt ten behoeve van de verkrijging van het pand. Volgens de bestuurder van Teddy Kids heeft Teddy Kids de aankoop gefinancierd met een lening aan de broer. De broer (eigenaar van het pand) meent dat de vof de lening aan hem verstrekte.
Ondanks (of dankzij?) de familiebanden komen partijen er niet uit. Teddy Kids besluit over te gaan tot het aanvragen van het faillissement van de broer. Naast de vordering uit hoofde van de financiering van het pand zou er sprake zijn van een rekening-courantvordering, zou de broer nog verkeersboetes verschuldigd zijn die hij zou hebben veroorzaakt met een bedrijfsauto van Teddy Kids en zou er sprake zijn geweest van het onrechtmatig gebruiken van een betaalpas van Teddy Kids. Als steunvordering wordt een vordering van een zustervennootschap van Teddy Kids opgevoerd.
De broer weet de rechtbank er niet van te overtuigen dat hij het geld niet leende van Teddy Kids maar van de vof; de rechtbank sprak zijn faillissement uit. Volgens de rechtbank was summierlijk komen vast te staan dat Teddy Kids een vordering van € 295.000,00 heeft uit hoofde van financiering van het pand. De rechtbank concludeerde dit aan de hand van het feit dat de vordering is opgenomen in een jaarrekening van Teddy Kids, berichten van de boekhouder van Teddy Kids en een e-mailbericht van de broer aan Rabobank waarin hij zou hebben verklaard dat Teddy Kids een hypotheekrecht op het pand zou hebben verkregen voor een bedrag van € 295.000,00. De broer zou voorafgaand aan de behandeling van het faillissementsverzoek verschillende vorderingen hebben betaald, maar hebben nagelaten de vordering van de zustervennootschap van Teddy Kids te betalen waardoor werd voldaan aan het pluraliteitsvereiste. Dat de broer alleen kleine vorderingen zou hebben betaald en grote(re) vorderingen liet betalen door zijn moeder, gaf volgens de rechtbank ervan blijk dat de broer zou hebben opgehouden te betalen waarmee aan alle vereisten voor een faillissementsverklaring was voldaan.
In hoger beroep verweert de broer zich tegen de vordering van Teddy Kids door te stellen dat de vordering (kennelijk) ten onrechte in een jaarrekening is opgenomen en dat het niet juist is dat hij verantwoordelijk was voor de financiën van Teddy Kids. Hij merkt op dat hij wel begrepen had dat de boekhouding een rommel is geweest en dat een eerdere boekhouder daarom bij Teddy Kids was vertrokken. In het e-mailbericht waarop de rechtbank de faillietverklaring mede baseerde, verwees hij niet naar Teddy Kids, maar naar de vof, aldus de broer. Van een rekening-courantvordering zou geen sprake zijn.
De broer wordt uiteindelijk geholpen (of zo lijkt het; gered) door de curator. Deze schrijft in zijn advies namelijk dat uit de notariële stukken rondom de levering van het pand volgt dat de lening afkomstig is van de vof. Verder heeft hij geen rekening-courantovereenkomst aangetroffen en blijken de boekingen die in rekening-courant zijn gedaan foutief te zijn. Dat de broer betrokken was bij de administratie of betalingen van Teddy Kids is nergens uit gebleken. Wat de curator betreft is er geen ruimte om in een faillissementsprocedure op summiere basis te concluderen dat er sprake is van een vordering van Teddy Kids op de broer. Daarbij komt dat de broer nog een grote tegenvordering zou hebben op basis van onbetaald gelaten huur, aldus de curator. Nu de broer de vorderingen heeft betaald, regelingen heeft getroffen en andere partijen hebben afgezien van hun vordering en de broer daarnaast volgens de curator voldoende vermogen en verdiencapaciteit heeft, adviseert de curator tot vernietiging van het faillissement.
Het hof volgt het advies van de curator. Niet voldoende is komen vast te staan dat Teddy Kids een vordering op de broer heeft. Een van de vereiste voor het faillissement ontbreekt daarmee en het hof vernietigt – zonder in te gaan op de andere in hoger beroep aangehaalde punten – het vonnis. Saillant detail is overigens dat bij de mondelinge behandeling de stiefvader en moeder van de broer en de bestuurder van Teddy Kids aanwezig waren en het verhaal van de broer hebben bevestigd.
Het hof brengt de faillissementskosten en het salaris van de curator ter hoogte van € 7.260,00 (incl. btw) ten laste van Teddy Kids aangezien zij het faillissement heeft aangevraagd op basis van een vordering die inhoudelijk werd betwist. Door niet een bodemprocedure over de vordering te starten maar over te gaan tot het indienen van een faillissementsverzoek heeft zij het risico op een faillissement en een vernietiging daarvan in hoger beroep bewust genomen en moet dat risico dat zich nu heeft voltrokken voor haar rekening komen.
Het hof overweegt nog ten overvloede en geeft partijen uitdrukkelijk in overweging de mogelijkheden van een mediationtraject te onderzoeken. Het hof wijst er daarbij op dat er in wezen sprake is van een dieperliggend geschil tussen partijen waarvan deze faillissementsprocedure een uitvloeisel is. Het hof formuleert daarbij vier concrete voorvragen die partijen zouden kunnen helpen al dan niet te besluiten een mediationtraject te beproeven. Vragen over of alle problemen wel opgelost worden met een uitspraak van een rechter, of er nog meer speelt en hoeveel tijd, geld en spanningen verder procederen zal kosten.
De hele casus van een afstand bekeken, is er blijkbaar sprake van een ontluikende familievete die inmiddels in rechtszalen wordt uitgevochten. Een in mijn optiek daarom terechte actieve verwijzing naar een mogelijk mediationtraject. Mediation krijgt sowieso al steeds meer een plek in insolventieland. Zie ook de oprichting van de Stichting Insolventie Mediation en verschillende pilots bij rechtbanken met mediation. De vraag kan worden gesteld of niet al bij de rechtbank de mogelijkheid van mediation had kunnen of moeten worden besproken. Het is uiteraard onduidelijk wat zich tijdens de behandeling bij de rechtbank heeft afgespeeld, maar kennelijk zijn beide partijen verschenen en mogelijk hadden dit faillissement en de verdere kosten voorkomen kunnen worden. Nu heeft een – naar het zich laat aanzien – drukmiddel de verhoudingen verder op scherp gezet en is in feite alleen de curator die zijn werkzaamheden betaald heeft gekregen beter geworden van deze exercitie.
Advocaat