Wat is de WHOA?
WHOA staat voor de Wet Homologatie Onderhands Akkoord. Bij een beroep op de WHOA gaat het in feite om het aanbieden van een onderhands akkoord dat door de rechter kan worden goedgekeurd (gehomologeerd). Een goedgekeurd akkoord is bindend voor alle schuldeisers, zoals de Belastingdienst, financiers met pandrecht en aandeelhouders. Ook kunnen overeenkomsten worden gewijzigd als dat nodig is om de, met het akkoord beoogde, herstructurering te laten slagen. De positie van werknemers blijft ongewijzigd.
Een akkoord op basis van de WHOA heeft als doel het voorkomen van een faillissement door:
- 1. een sanering van de schulden van een in de kern gezonde onderneming; of
- 2. een onderneming zonder overlevingskans gecontroleerd af te wikkelen zonder faillissement.
Voor wie is de WHOA?
De WHOA is beschikbaar voor alle ondernemers. Om een beroep op de wet te doen, moet sprake zijn van een situatie waarin wordt voorzien dat de onderneming in betalingsproblemen zal komen. De betalingsproblemen hoeven niet op korte termijn te spelen, maar moeten wel redelijkerwijs vaststaan: er is geen realistisch perspectief om zonder de WHOA of faillissement/surseance tot herstructurering van de schulden te komen. Naast de ondernemer kunnen ook crediteuren, aandeelhouders, de ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging het initiatief nemen om een akkoord met behulp van de WHOA tot stand te laten komen.
Verschillende varianten
De WHOA wet kent een openbare en een besloten variant.
Openbare variant
Bij de openbare variant wordt het feit dat een ondernemer gebruik wenst te maken van de WHOA vermeld in het openbare Centraal Insolventieregister.
Gesloten variant
Bij de besloten variant worden in beginsel slechts de bij het akkoord betrokken partijen in kennis gesteld van de (voorgenomen) toepassing van de WHOA. Voor deze variant zal worden gekozen als aan slechts een deel van de schuldeisers een akkoord wordt aangeboden. Daarmee kan het akkoord buiten de publiciteit blijven en in relatieve rust tot stand komen. Economische schade wordt zoveel mogelijk voorkomen.
De rol van de startverklaring
Wanneer de ondernemer met de voorbereiding van het akkoord begint, deponeert hij een verklaring (een startverklaring) bij de rechtbank. Hoewel dat niet is vereist om het akkoord aan de schuldeisers aan te kunnen bieden, is het wel verstandig. Het deponeren van de verklaring is namelijk een vereiste om toegang tot verschillende voorzieningen te krijgen, zoals:
- bescherming tegen paulianarisico’s (een terug te draaien benadeling van crediteuren),
- in stand houden van een rekening-courantfaciliteit;
- aanvragen van een afkoelingsperiode;
- en treffen van maatwerkvoorzieningen.
Als een herstructureringsdeskundige is benoemd, kunnen de voorzieningen, met uitzondering van de afkoelingsperiode, zonder startverklaring worden aangevraagd.
Toekenning afkoelingsperiode
Tijdens een afkoelingsperiode is het voor derden niet mogelijk zich te verhalen op goederen van de onderneming. Bijvoorbeeld door een beroep te doen op een eigendomsvoorbehoud of pandrecht of het beleggen van beslag. Tijdens de afkoelingsperiode kan de behandeling van een eventueel verzoek tot surseance van betaling of faillietverklaring worden geschorst. De afkoelingsperiode geldt maximaal 4 maanden (eventueel verlengd tot maximaal 8 maanden).
Voor toekenning van een afkoelingsperiode moet al een akkoord zijn aangeboden of moet worden toegezegd dat binnen maximaal twee maanden alsnog een akkoord wordt aangeboden. Bij de andere voorzieningen is dit niet nodig.
De herstructureringsdeskundige en/of observator
Iedere schuldeiser, aandeelhouder, ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging kan, als een ondernemer een beroep doet op de WHOA, de rechtbank vragen een herstructureringsdeskundige aan te stellen. Het is de taak van de herstructureringsdeskundige om aan de schuldeisers en aandeelhouders van de ondernemer, of een aantal van hen, een akkoord aan te bieden. Ook de ondernemer zelf kan de rechtbank vragen een herstructureringsdeskundige aan te stellen. Als een herstructureringsdeskundige is aangesteld, kan de ondernemer niet zelf een akkoord aanbieden. De ondernemer kan wel een akkoord voorleggen aan de herstructureringsdeskundige met het verzoek dit aan schuldeisers en aandeelhouders voor te leggen.
WHOA MKB
Als bij een MKB onderneming de herstructureringsdeskundige is aangesteld op verzoek van een crediteur, de ondernemingsraad of personeelsvereniging, dan heeft de herstructureringsdeskundige voor het aanbieden van een akkoord de instemming van de ondernemer nodig. De herstructureringsdeskundige kan goedkeuring aan de rechtbank vragen als de ondernemer niet wil instemmen met het aan te bieden akkoord.
Taken van de herstructureringsdeskundige
De herstructureringsdeskundige voert zijn taak doeltreffend, onpartijdig en onafhankelijk uit. In de eerste rechtspraak aangaande de WHOA is inmiddels de herstructureringsdeskundige omschreven als een ‘oliemannetje’ dat ten dienste staat van de totstandkoming van een akkoord en niet van (één van) de bij het beoogde akkoord betrokken partijen. Hij dient voor de uitoefening van zijn taak toegang te hebben tot de administratie van de ondernemer. De rechtbank bepaalt het salaris van de herstructureringsdeskundige en de kosten die hij mag maken voor het inschakelen van derden.
Taken van de observator
Als een akkoord door de ondernemer wordt voorbereid, kan de rechtbank worden gevraagd om een observator aan te stellen. De observator houdt toezicht op de totstandkoming van het akkoord en moet oog hebben voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Als voor de observator duidelijk wordt dat het niet zal lukken om een WHOA-akkoord tot stand te brengen of wanneer de belangen van de gezamenlijke schuldeisers worden geschaad, stelt de observator de rechtbank op de hoogte. De uitkomst daarvan kan zijn dat de rechtbank een herstructureringsdeskundige aanwijst. Een observator zal ook worden aangesteld als niet alle schuldeisersklassen instemmen met het aangeboden akkoord (en er dus schuldeisers tegen hun wil gebonden zullen worden aan het akkoord) en er nog geen observator of herstructureringsdeskundige is aangesteld.
Schuldeisers indelen in klassen en stemming
Schuldeisers en aandeelhouders aan wie het akkoord wordt aangeboden, hebben stemrecht. Andere vermogensverschaffers of belanghebbenden hoeven niet geïnformeerd te worden over het plan, laat staan dat zij stemrecht krijgen over het akkoord.
Klassenindeling
De partijen aan wie een akkoord wordt aangeboden, worden ingedeeld in klassen. Schuldeisers die bij een faillissement of bij het beoogde akkoord rechten hebben en/of krijgen die van elkaar verschillen, worden in verschillende klassen ingedeeld. Bijvoorbeeld een klasse met preferente schuldeisers, zoals de Belastingdienst, en een klasse met concurrente (gewone) schuldeisers, zoals leveranciers.
Een onjuiste klassenindeling kan ertoe leiden dat een akkoord door de rechtbank niet kan worden goedgekeurd. Kennis van zaken op dit punt is van groot belang voor het slagen van het akkoord.
Stemmen binnen klassen
Alle partijen die een akkoord krijgen aangeboden, moeten over het akkoord kunnen stemmen. Per klasse wordt gekeken of is ingestemd met het akkoord. Een klasse heeft ingestemd als van de uitgebrachte stemmen binnen de klasse ten minste twee derde van het totale bedrag aan vorderingen of (bij aandeelhouders) van het geplaatste kapitaal met het akkoord instemt. Om vast te kunnen stellen of de vereiste meerderheid binnen een klasse is gehaald, moet de omvang van de vorderingen van de stemmende schuldeisers en het geplaatste kapitaal van de aandeelhouders eerst worden vastgesteld. Ook om een inschatting te maken van de slagingskans van het akkoord, dient voorafgaand inzichtelijk te worden gemaakt tot welk bedrag schuldeisers en aandeelhouders tot de stemming worden toegelaten.
Als binnen één klasse de genoemde meerderheid is behaald, kan aan de rechtbank worden gevraagd het akkoord te homologeren. Oftewel goed te keuren en verbindend te verklaren voor alle schuldeisers. Let op: iedere schuldeisersklasse wiens positie door het akkoord wordt aangetast én die in faillissement gedeeltelijk of geheel betaald zou worden (deze klasse is bij een faillissement ‘in the money’), moet met dezelfde tweederde meerderheid (qua bedrag) instemmen. Het is voor het slagen van het akkoord dus cruciaal dat de crediteuren ‘beter af’ zijn met het akkoord dan in faillissement. Voor ‘kleine’ concurrente schuldeisers geldt dat zij in beginsel tenminste 20% van hun vordering uitgekeerd moeten krijgen.
Belangrijke voorwaarden
De partijen aan wie een akkoord wordt aangeboden moeten volledig worden geïnformeerd. Aan het akkoord moet een lijst worden gehecht waarop de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders worden vermeld, alsmede het bedrag van hun vordering of het nominale bedrag van hun aandeel. Daarbij dient ook te worden vermeld in welke klasse zij zijn ingedeeld. Indien bij het voorleggen van het akkoord aan de rechtbank blijkt dat een schuldeiser of aandeelhouder voor een ander bedrag tot de stemming had moeten worden toegelaten, kan dat tot weigering van de homologatie leiden.
De aanbieder van het akkoord draagt het risico van een onjuiste toelating tot de stemming en zal er voor willen zorgen dat hij zijn zaken op orde heeft. Zorgvuldige voorbereiding en transparantie zijn cruciaal.
Inhoud van het WHOA akkoord
In het akkoord staat alle informatie die de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders nodig hebben om zich een geïnformeerd oordeel te kunnen vormen voor de stemming. Het akkoord dient door de wet voorgeschreven informatie te bevatten. Het is van belang dat de informatie volledig is.
Soorten vermogensverschaffers
Het akkoord kan alle soorten vermogensverschaffers binden, inclusief crediteuren met een pand- of hypotheekrecht, preferente crediteuren (met uitzondering van werknemers) en aandeelhouders. Het akkoord kan zich tot alle vermogensverschaffers uitstrekken of zich beperken tot een of enkele groepen.
De stemmingsprocedure
De aanbieder van het akkoord ontwerpt de stemprocedure zelf. Het ligt het meest voor de hand dat de crediteuren eerst hun vorderingen bij de aanbieder indienen om vervolgens hun stem uit te brengen. Dat kan digitaal en online.Als een observator is benoemd, kan deze mogelijk een rol vervullen in dit proces. Als de ondernemer een vordering betwist, dan dient hij dat expliciet te vermelden op de aan het akkoord gehechte lijst van stemgerechtigden.
Beëindiging van de WHOA-procedure
Na homologatie van het akkoord is de procedure in principe ten einde. Eventueel geschorste surseance- of faillissement verzoeken komen van rechtswege te vervallen. Als een herstructureringsdeskundige of observator is aangewezen, kan de rechtbank bij haar homologatiebeslissing bepalen dat de herstructureringsdeskundige of observator, voor een door haar te bepalen termijn na de homologatie, zal aanblijven om op de uitvoering van het akkoord toe te zien.
Overige kenmerken
Verder benoemen wij nog graag de volgende kenmerken van de WHOA.
Beheers- en beschikkingsbevoegdheid ondernemer
De ondernemer blijft gedurende het gehele WHOA-traject volledig beheers- en beschikkingsbevoegd. Ook als een herstructureringsdeskundige of observator is benoemd. De herstructureringsdeskundige houdt zich primair bezig met het tot stand brengen van een akkoord. De observator houdt toezicht op de inspanningen van de ondernemer om een akkoord tot stand te brengen en heeft daarbij oog voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers.
De normale bedrijfsuitoefening blijft in alle gevallen exclusief de bevoegdheid van de ondernemer. Dat is een belangrijk voordeel ten opzichte van een faillissement en surseance, waarbij dat niet zo is.
Eén akkoord voor meerdere vennootschappen
Bieden meerdere vennootschappen binnen dezelfde groep een akkoord aan, dan kunnen zij gezamenlijk één rechtbank aanwijzen die bevoegd zal zijn om kennis te nemen van de verzoeken. Het is ook mogelijk om meerdere akkoorden (bijvoorbeeld van gelieerde partijen) ineen te laten behandelen.
Rechten van schuldeisers op derden
Een akkoord heeft in beginsel geen invloed op rechten die schuldeisers op derden kunnen uitoefenen. Dat betekent dat een schuldeiser zich ondanks een gehomologeerd WHOA-akkoord nog wel kan verhalen op bijvoorbeeld een bestuurder die naast de vennootschap eventueel ook aansprakelijk is voor de schuld.
Over onze WHOA specialisten
Onze advocaten Wim van Meegdenburg en Wouter Vlasveld zijn gespecialiseerd in de WHOA en kunnen inzichtelijk maken of de WHOA een reddingsmiddel kan zijn voor uw onderneming. Ook zijn zij beschikbaar als herstructureringsdeskundige of observator en staan zij schuldeisers en aandeelhouders bij die geconfronteerd worden met een partij die - met een beroep op de WHOA - een voorstel doet. Neem vrijblijvend contact op met onze specialisten via onderstaande telefoonnummers en e-mailadressen:
- [email protected] - 071-5124443
- [email protected] - 0172-503261
- [email protected] - 071-4060011 of 06-53220875
