Begin dit jaar werd in twee arresten weer eens duidelijk dat als de echtgenoot geen toestemming heeft gegeven voor het sluiten van een borgtochtovereenkomst dit verstrekkende gevolgen kan hebben. De echtgenoot kan dan in sommige gevallen de vernietiging van de overeenkomst inroepen. Dat betekent dat de borgtochtovereenkomst achteraf gezien niet heeft bestaan.
Wanneer een bank een lening verschaft zal zij zekerheid willen verkrijgen dat de lening ook daadwerkelijk zal worden terugbetaald door de schuldenaar. Dat kan op verschillende manieren. Er kan een zakelijk zekerheidsrecht worden gevestigd. Een voorbeeld hiervan is een hypotheekrecht op een woning of een pandrecht op een auto.
Een andere optie is een persoonlijk zekerheidsrecht. Het gaat dan niet om rechten op een zaak, maar om rechten die ten opzichte van een bepaalde persoon kunnen worden uitgeoefend. Een voorbeeld van een persoonlijk zekerheidsrecht is een borgtochtovereenkomst. De strekking van een borgtochtovereenkomst is dat als de schuldenaar niet betaalt of geen verhaal biedt (bijvoorbeeld in het geval van faillissement) de schuldeiser de borg in beginsel kan aanspreken tot betaling van de schuld.
Belangrijk om te realiseren is dat een echtgenoot voor het aangaan van bepaalde (rechts)handelingen op grond van artikel 1:88 lid 1 BW de toestemming nodig heeft van de andere echtgenoot. De achterliggende gedachte is dat deze rechtshandelingen mogelijk ook gevolgen kunnen hebben voor de andere echtgenoot en/of het gezin. Het gaat dan om bijvoorbeeld de verkoop of bezwaring van de echtelijke woning, bovenmatige giften, koopovereenkomsten op afbetaling die niet onder de normale uitoefening van een beroep of bedrijf vallen en dus ook bepaalde borgtochtovereenkomsten. Als achteraf blijkt dat die toestemming er niet was, kan de echtgenoot in beginsel een beroep op vernietiging doen.
Desondanks zijn er twee uitzonderingen bij borgtochtovereenkomsten. Ten eerste moet het specifiek gaan om borgtochtovereenkomsten die anders dan in de ‘normale uitoefening van beroep of bedrijf’ worden gesloten (aldus artikel 1:88 lid 1 onder c BW). Anders is in beginsel geen toestemming nodig. Daarover ging het eerste arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 12 februari jl.
In deze zaak heeft het hof bepaald dat ook toestemming nodig was van de echtgenoot bij een opvolgende borgtochtovereenkomst. Volgens het hof was immers sprake van een verzwaring van de borgtochtovereenkomst, omdat de periode waarover de borg kon worden aangesproken werd verlengd. Het hof redeneert dat hiermee geen sprake meer is van een schuldvernieuwing, maar van een nieuwe verbintenis. Hierdoor was toestemming van de andere echtgenoot nodig en die was er niet zodat de overeenkomst kon worden vernietigd.
Een tweede uitzondering wordt gegeven door lid 5 van artikel 1:88 BW. Een bestuurder van een BV of NV die alleen of met medebestuurders de meerderheid van de aandelen bezit heeft geen toestemming nodig voor het aangaan van een borgtochtovereenkomst als het gaat om simpel gezegd een normale bedrijfsuitoefening. Hierover ging het tweede arrest van het hof Amsterdam van 5 februari jl.
Het hof stelde voorop dat de beoordeling of van deze uitzondering sprake is afhankelijk is van de concrete omstandigheden van het geval. In deze zaak had de borg een nieuwe borgtochtovereenkomst gesloten die tot gevolg had dat de borg voor een aanzienlijk lager bedrag aansprakelijk was. In andere woorden, een positief gevolg voor de borg. Wat het doel van de overeenkomst was kon in dit geval verder in het midden worden gelaten, aldus het hof. Gelet hierop redeneerde het hof dat in onderhavige geval sprake was van een normale bedrijfsvoering zodat toestemming niet nodig was en de overeenkomst niet door de andere echtgenoot kon worden vernietigd.
Bij het sluiten van een borgtochtovereenkomst is het raadzaam om te controleren of de echtgenoot van de borg toestemming heeft gegeven. De toestemming moet schriftelijk of langs elektronische weg worden verleend als de wet dat voorschrijft (artikel 1:88 lid 3 BW). Als dit wordt nagelaten loopt de schuldeiser een risico dat de borgtochtovereenkomst achteraf wordt vernietigd.
Wel is er een ‘ontsnapping’ mogelijk als het gaat om een borgtochtovereenkomst i) die in de ‘normale uitoefening van beroep of bedrijf’ wordt gesloten of ii) die door een bestuurder van een BV of NV wordt gesloten die valt onder de normale bedrijfsuitoefening. In dat geval is toestemming niet vereist van de echtgenoot. Wanneer daarvan sprake is, verschilt per zaak.
Wilt u meer weten over borgtochtovereenkomst en het toestemmingsvereiste? Neem dan gerust contact op met uw contactpersoon van onze sectie Contractenrecht of mr. Fabio Canovai via telefoonnummer 0172 – 503250 of per e-mail [email protected]
Advocaat