Sinds de Hoge Raad op 26 november 2021 het Didam-arrest heeft gewezen, bestaat veel onduidelijkheid omtrent de gevolgen van dit arrest voor de rechtspraktijk. Met name zijn veel vragen gerezen over hoe het arrest zich verhoudt in relatie tot reeds vóór het arrest gesloten overeenkomsten en bestaande rechten. Op 18 maart 2022 heeft de voorzieningenrechter van de Rechtbank Midden-Nederland een uitspraak gedaan met betrekking tot de gevolgen van het Didam-arrest voor bestaande overeenkomsten. Wat deze gevolgen precies zijn, zetten wij voor u uiteen in dit artikel.
EEN KORTE ‘RECAP’: HET DIDAM-ARREST
In het Didam-arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat overheidslichamen op grond van het gelijkheidsbeginsel mededingingsruimte moeten bieden aan potentiële gegadigden bij privaatrechtelijke rechtshandelingen zoals gronduitgifte. Dit dient in beginsel door middel van een openbare selectieprocedure te geschieden, waarin aan de hand van objectieve, toetsbare en redelijke criteria een contractspartner wordt geselecteerd. Hierbij dient een passende mate van openbaarheid te worden gewaarborgd door tijdig informatie te verstrekken over de beschikbare onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdsschema en de toe te passen selectiecriteria.
De Hoge Raad heeft in het arrest ook een uitzondering geformuleerd op de selectieprocedure: de zogenaamde tenzij-clausule. De selectieprocedure is verplicht, tenzij aan de hand van objectieve, toetsbare en redelijke criteria kan worden vastgesteld dat sprake is van slechts één serieuze gegadigde voor de verwerving van de grond. Deze vaststelling – en het daaruit voortvloeiende voornemen tot verkoop aan de enige serieuze gegadigde – dient tijdig te worden gepubliceerd in een openbare aankondiging, waarbij wordt gemotiveerd op grond van welke objectieve, toetsbare en redelijke criteria het overheidslichaam tot de enige serieuze gegadigde is gekomen.
Het leerstuk uit het Didam-arrest is zeer recent voor het eerst toegepast door een lagere Nederlandse rechter. Eerder deed het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten al een uitspraak aan de hand van het Didam-arrest (zie ons eerdere artikel voor meer informatie). Nu heeft ook de voorzieningenrechter van de Rechtbank Midden-Nederland zich gebogen over een kwestie waarin de overwegingen uit het Didam-arrest centraal stonden.
DE FEITEN
De kwestie heeft betrekking op de verkoop van een kavel door de gemeente Nieuwegein. De gemeente was sinds 2013 bezig met de uitgifte van kavels op een bedrijventerrein en voerde in dat kader met meerdere marktpartijen overleg. Eiser gaf aan dat hij specifieke interesse in kavel A2 had, maar werd geïnformeerd dat de kavel, tezamen met kavel A1 en A3, later in de verkoop zou worden geplaatst, wegens geplande werkzaamheden aan een door de kavels lopende straat. De gemeente zegde toe eiser persoonlijk te attenderen indien de verkoop van de kavels zou gaan plaatsvinden, zodat hij, net als andere ondernemers, kon inschrijven en meedingen naar een kavel.
Eind 2021 merkte eiser op dat de werkzaamheden aan de straat in een afrondende fase zaten en besloot daarop bij de gemeente te informeren naar de verkoop van de kavels. Daar kreeg eiser te horen dat kavel A2 reeds aan Shell was verkocht, en hij kon meedingen naar de overige kavels waarvoor per medio 2022 een inschrijving zal starten. De koopovereenkomst met Shell was in november 2020 gesloten, maar de levering van de kavel had nog niet plaatsgevonden.
Omdat eiser van mening was dat de gemeente onrechtmatig in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld door hem geen gelegenheid te bieden mee te dingen naar de aankoop van kavel A2, is eiser een kortgedingprocedure gestart. Volgens eiser had voor de verkoop van de kavel een openbare selectieprocedure moeten plaatsvinden waarin op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria een contractspartij zou zijn verkozen.
OORDEEL VAN DE VOORZIENINGENRECHTER
De voorzieningenrechter begint met de vaststelling dat overheidslichamen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur dienen te waarborgen in privaatrechtelijke transacties. In dit kader herhaalt de voorzieningenrechter de relevante passages uit het Didam-arrest waaruit blijkt dat als uitvloeisel van het gelijkheidsbeginsel, bij privaatrechtelijke (grond)transacties in beginsel een selectieprocedure gehouden moet worden, om potentiële gegadigden de mogelijkheid te bieden mee te dingen naar het verwerven van een perceel grond. Enkel in gevallen waar sprake is van slechts één serieuze gegadigde voor de aankoop, en dit door het overheidslichaam wordt gemotiveerd en gepubliceerd, kunnen onderhandse overeenkomsten worden gesloten.
De gemeente stelde zich in kort geding op het standpunt dat zij op het moment van het sluiten van de overeenkomst niet bekend was met deze eisen. De overeenkomst was immers een jaar vóór het Didam-arrest gesloten. Dit verweer gaat volgens de voorzieningenrechter echter niet op. De voorzieningenrechter bevestigt de terugwerkende kracht van het Didam-arrest door te oordelen dat de gemeente ook tijdens de verkoop van de kavel aan Shell al gebonden was aan het gelijkheidsbeginsel.
De gemeente beroept zich vervolgens op het feit dat sprake was van slechts één serieuze gegadigde voor de aankoop van de kavel. In dat geval is een selectieprocedure niet nodig, aldus de gemeente. Shell is volgens de gemeente de enige geschikte partij om de beoogde ontwikkeling met de vereiste duurzaamheidseisen op de kavel te realiseren en twee LPG-vulpunten die op de kavel liggen te verwijderen.
De voorzieningenrechter oordeelt dat de gemeente beleidsruimte toekomt bij het bepalen van de selectiecriteria en het bepalen of al dan niet sprake is van één serieuze gegadigde. Het is volgens de voorzieningenrechter niet onaannemelijk dat de door de gemeente aangevoerde criteria ertoe kunnen leiden dat sprake is van één serieuze gegadigde, te weten Shell. Het is echter van belang dat deze aanname tijdig voorafgaand aan de verkoop en gemotiveerd bekend wordt gemaakt. Dat is in het voorliggende geval niet gebeurd, gezien de gemeente deze motivering pas voor het eerst tijdens de procedure naar voren heeft gebracht.
De voorzieningenrechter komt daarom tot de conclusie dat geen uitvoering gegeven mag worden aan de koopovereenkomst tussen de gemeente Nieuwegein en Shell. Met de gehanteerde handelwijze heeft de gemeente Nieuwegein het gelijkheidsbeginsel geschonden en onrechtmatig gehandeld jegens eiser, aldus de voorzieningenrechter.
HOE MOET DE GEMEENTE NU VERDER?
De koopovereenkomst tussen de gemeente en Shell is nog niet helemaal van de baan. De voorzieningenrechter stelt de gemeente namelijk in de gelegenheid om alsnog het juiste traject te volgen. Dit houdt in dat allereerst een gemotiveerde bekendmaking zal moeten plaatsvinden, waarin de gemeente aan de hand van objectieve, toetsbare en redelijke criteria motiveert waarom Shell de enige serieuze gegadigde is voor de aankoop van kavel A2. Blijkt inderdaad dat sprake is van slechts één serieuze gegadigde, dan kan de koopovereenkomst ten uitvoer worden gelegd en de kavel aan Shell worden geleverd. Indien zich echter naar aanleiding van de bekendmaking andere serieuze gegadigden melden die eveneens aan de criteria van de gemeente kunnen voldoen, zal een openbare selectieprocedure moeten worden gehouden voor het verwerven van de kavel. Er bestaat dus een mogelijkheid dat de gemeente haar verplichtingen uit de koopovereenkomst met Shell niet zal kunnen nakomen.
GEVOLGEN VAN DE UITSPRAAK
De uitspraak van de voorzieningenrechter heeft vergaande gevolgen voor overeenkomsten en afspraken die vóór 26 november 2021 tot stand zijn gekomen. Uit de uitspraak volgt immers dat de plicht tot het bieden van mededingingsruimte bij gronduitgifte ook reeds vóór het Didam-arrest gold; de Hoge Raad heeft deze plicht enkel herhaald en bevestigd in het Didam-arrest. Wanneer de lijn van de Rechtbank Midden-Nederland wordt gevolgd, betekent dit dat overheidslichamen voorgenomen privaatrechtelijke transacties in beginsel alleen dan mogen uitvoeren, wanneer een selectieprocedure is gevolgd of gemotiveerd is gepubliceerd dat sprake is van één serieuze gegadigde, ook wanneer sprake is van oudere rechten of overeenkomsten die dateren van vóór het Didam-arrest.
Dat betekent niet zonder meer dat alle eerdere afspraken en overeenkomsten die nu bestaan automatisch van tafel zijn. De gemeente Nieuwegein werd door de voorzieningenrechter in de gelegenheid gesteld alsnog het rechtens juiste traject te volgen. De overeenkomst met Shell kan na publicatie van de voorgenomen verkoop mogelijk alsnog ten uitvoer worden gelegd. Dat biedt een mogelijke ‘escape’ voor overheidslichamen die een vergelijkbaar lot te wachten staat.
In de uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Midden-Nederland stond een overeenkomst centraal waarbij de grond weliswaar vóór het Didam-arrest was verkocht, maar nog niet was geleverd. Wat de gevolgen van het Didam-arrest zijn voor reeds geleverde gronden blijft in de uitspraak (vanzelfsprekend) onbesproken. Tevens blijft onduidelijk of het Didam-arrest ook van toepassing is op andere situaties waarbij bijvoorbeeld (koop)opties bij huur, voorkeursrechten of bouwclaims centraal staan. In de rechtsliteratuur zijn de meningen verdeeld. De vraag is of de uitspraken van voorzieningenrechter eenzelfde lijn zullen volgen, of dat ook daar tegengestelde visies zullen ontstaan. Hoe dan ook lijkt het een kwestie van tijd voordat de eerste rechter zich over deze vraagstukken buigt
Desalniettemin zorgt de uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland voor een nieuw schokje in het nog prille Didam-landschap.
Heeft u vragen naar aanleiding van dit artikel? Neem vrijblijvend contact op met Monika Beck of een van de andere aanbestedingsrecht specialisten.
Advocaat