De Europese Commissie heeft op 10 mei 2022 een herziene groepsvrijstellingsverordening voor verticale overeenkomsten gepubliceerd in het kader van de toepassing van het kartelverbod uit artikel 101 lid 1 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Deze groepsvrijstelling gaat gepaard met nieuwe richtlijnen voor de interpretatie van verticale overeenkomsten. Volgens de Commissie zijn de nieuwe documenten aangepast aan de ontwikkelingen die zich sinds de vorige versie van de groepsvrijstelling (nr. 330/2010) hebben voorgedaan op de interne markt, met name op het gebied van digitalisering. Wat de veranderingen in de herziene groepsvrijstelling en de nieuwe richtlijnen inhouden, leest u in dit artikel.
Toepassing van kartelverbod op verticale overeenkomsten
Het kartelverbod, neergelegd in art. 101 lid 1 VWEU (en op nationaal niveau in art. 6 Mededingingswet) verbiedt afspraken of onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen ondernemingen welke ertoe strekken of tot gevolg hebben dat de mededinging wordt beperkt, vervalst of verhinderd. Een onderscheid wordt daarbij gemaakt tussen horizontale en verticale overeenkomsten.[1] Op horizontaal niveau vinden de overeenkomsten plaats tussen concurrenten die op hetzelfde niveau actief zijn op de markt. Verticale overeenkomsten daarentegen vinden plaats tussen ondernemingen die actief zijn in verschillende fases van het productieproces, tussen een producent/leverancier en een afnemer. Omdat in het geval van verticale overeenkomsten geen sprake is van directe concurrenten, en dergelijke overeenkomsten economische efficiëntie kunnen bevorderen binnen een productie- of distributieketen door middel van betere coördinatie tussen ondernemingen, worden deze overeenkomsten vrijgesteld van het kartelverbod, mits is voldaan aan de voorwaarden van de groepsvrijstellingsverordening. Deze vrijstelling vindt haar grondslag in de verdragsexceptie uit art. 101 lid 3 VWEU, welke gedragingen die in beginsel strijdig zijn met het kartelverbod uitzondert van het verbod indien (1) deze leiden tot efficiëntieverbeteringen, (2) een billijk aandeel van deze verbeteringen aan de gebruikers toekomt, (3) de beperking van de mededinging noodzakelijk is om deze verbeteringen te bereiken en (4) voldoende restconcurrentie overblijft. In gevallen waarin aan deze voorwaarden wordt voldaan wordt immers de efficiëntieverbetering die voortvloeit uit de overeenkomsten geacht zwaarder te wegen dan de mededingingsrechtelijke bezwaren.
Voorwaarden voor toepassing van de groepsvrijstellingsverordening
Een eerste voorwaarde voor toepassing van de groepsvrijstellingsverordening voor verticale overeenkomsten, is een beperkt marktaandeel van de leverancier en afnemer. Het marktaandeel van de leverancier mag niet meer bedragen dan 30% op de relevante markt waar deze de contractgoederen of -diensten verkoopt. Voor de afnemer geldt eenzelfde drempel, het marktaandeel mag niet meer bedragen dan 30% op de relevante markt waar de afnemer de goederen of diensten koopt. Naast de marktdrempels worden een aantal specifieke beperkingen uitgesloten van de vrijstelling. Artikel 4 van de verordening bevat de zogenaamde hardcore beperkingen, deze hebben een mededingingsrechtelijk beperkende aard en het opnemen van dergelijke beperkingen in een overeenkomst heeft nietigheid van de gehele overeenkomst tot gevolg. Een voorbeeld hiervan zijn prijsafspraken waarbij de afnemer beperkt wordt in het zelfstandig vaststellen van zijn verkoopprijs. Daarnaast zijn in artikel 5 een aantal beperkingen vervat welke niet zijn vrijgesteld en welke nietigheid van de specifieke verplichting – en dus niet de gehele overeenkomst – tot gevolg hebben, bijvoorbeeld een non-concurrentiebeding met een duur van langer dan vijf jaar. Tot slot moet voor toepassing van de groepsvrijstellingsverordening ook met voldoende zekerheid aangenomen worden dat aan de voorwaarden van de uitzondering uit art. 101 lid 3 VWEU is voldaan.
Wat is er nieuw?
De nieuwe verordening en richtsnoeren zijn op een aantal punten aanzienlijk gewijzigd. De belangrijkste wijzigingen worden hieronder besproken:
Duale distributie
Allereerst beperkt de nieuwe verordening de vrijstelling van overeenkomsten inzake duale distributie. Van duale distributie is sprake indien de leverancier zijn goederen of diensten verkoopt via onafhankelijke distributeurs maar ook direct aan eindafnemers. De leverancier concurreert in deze gevallen horizontaal met de onafhankelijke distributeurs, wat veroorzaakt dat verticale overeenkomsten mededingingsrechtelijke bezwaren met zich mee kunnen brengen. Dit speelt met name op het gebied van uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie tussen de leverancier en afnemers. Dergelijke overeenkomsten zijn daarom op grond van art. 2 lid 4 en 5 van de herziene verordening niet langer vrijgesteld van het kartelverbod, tenzij:
Daarbovenop geldt dat de voornoemde uitzondering niet van toepassing is op de uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie welke niet noodzakelijk is voor de uitvoering van de verticale overeenkomst en de verbetering van de productie of distributie van de contractgoederen of -diensten. Voor de praktijk is dit een substantiële wijziging, die in voorkomende gevallen noopt tot aanpassing van bestaande afspraken en/of het creëren van Chinese walls om ongeoorloofde informatie-uitwisseling te voorkomen. Tot slot, is de uitzondering ook niet van toepassing op onlinetussenhandeldiensten, zoals amazon.com of bol.com, wanneer de leverancier van de dienst op de relevante markt met de afnemer concurreert voor de verkoop van middels tussenhandelsdiensten geleverde goederen of diensten.
Beperkingen van actieve verkoop
Beperkingen van actieve verkoop houden in dat een leverancier de afnemers beperkt in zijn mogelijkheid om in een bepaald grondgebied of binnen een bepaalde klantenkring actief consumenten te benaderen ten behoeve van de verkoop van de contractgoederen of -diensten. Dergelijke beperkingen worden over het algemeen als mededingingsverstorend geacht en waren daarom in de oude groepsvrijstellingsverordening enkel onder hele beperkte voorwaarden toegestaan. De nieuwe groepsvrijstellingsverordening verruimt de mogelijkheid tot het opnemen van beperkingen op actieve verkoop in verticale overeenkomsten.
De nieuwe groepsvrijstellingsverordening biedt onder andere meer mogelijkheden in het kader van gedeelde exclusieve distributie. Gedeelde exclusieve distributie houdt in dat een leverancier meer dan één afnemer als exclusieve distributeur kan aanwijzen in een bepaald gebied op voor een bepaalde klantenkring. Onder de nieuwe groepsvrijstellingsverordening wordt leveranciers de mogelijkheid geboden om maximaal vijf exclusieve distributeurs per gebied of klantenkring aan te wijzen zonder dat dit strijdigheid oplevert met het kartelverbod.
Ook wordt het voor leveranciers onder de nieuwe groepsvrijstelling mogelijk om beperkingen die in het kader van exclusieve distributie worden opgelegd aan afnemers, door te geven aan klanten. Ook de klant van de afnemer wordt in dat geval beperkt in de actieve verkoop in een bepaald grondgebied of aan een bepaalde klantenkring waarin een exclusieve distributeur is aangewezen door de leverancier. Deze beperking kan echter enkel aan directe klanten van de afnemer worden opgelegd en is niet toegestaan in verdere stadia van de distributieketen.
Online verkoop
Om het mededingingsrecht aan te laten sluiten op de ontwikkelingen op het gebied van digitalisering, zijn in de herziene groepsvrijstellingsverordening regels opgenomen voor verticale overeenkomsten die betrekking hebben op online verkoop. Een belangrijke verandering in de verordening is het toestaan van verschillende tarifering voor offline en online verkoop. In tegenstelling tot de oude verordening, is het onder de nieuwe groepsvrijstellingsverordening toegestaan om eenzelfde distributeur een hoger tarief te rekenen voor producten die online verkocht zullen worden dan het tarief dat geldt voor producten bestemd voor offline verkoop. Het verschil in kosten moet echter redelijk zijn en gerelateerd aan het verschil in kosten of investeringen dat speelt tussen online en offline verkoop. Ook mag de afwijkende tarifering niet het doel hebben grensoverschrijdende verkoop of internetverkoop te beperken.
Tevens codificeert de nieuwe groepsvrijstellingsverordening belangrijke Unierechtelijke jurisprudentie omtrent online verkoop.[2] Het opnemen van clausules in verticale overeenkomsten, welke direct of indirect het doel hebben te voorkomen dat afnemers het internet gebruiken voor verkoop van contractgoederen of -diensten, worden gezien als hardcore beperking en zijn daarom in beginsel niet toegestaan, op straffe van nietigheid van de gehele overeenkomst. Beperking van internetverkoop is niet algeheel verboden. Onder omstandigheden, zoals ter bescherming van een exclusief merk,[3] zijn dergelijke beperkingen toegestaan. De exacte invulling van deze beperking wordt nader toegelicht in sectie 6.1.2 van de nieuwe richtlijnen inzake verticale overeenkomsten.
Kortdurend eigendom in agentuur
De nieuwe richtsnoeren inzake verticale beperkingen bevatten een interessante verduidelijking met betrekking tot agentuur. In gevallen waarin de agent kortdurend eigenaar wordt van de goederen of diensten, kan nog steeds sprake zijn van een agentuurovereenkomst die is uitgezonderd van art. 101 lid 1 VWEU. Daarbij is wel vereist dat de agent geen kosten of risico’s draagt die betrekking hebben op de overdracht van eigendom.[4]
Overgangsregeling
De nieuwe verordening treedt op 1 juni 2022 in werking. Overeenkomsten die op uiterlijk 31 mei 2022 onder de vorige verordening zijn vrijgesteld, maar niet voor vrijstelling in aanmerking komen op grond van de nieuwe verordening, zijn nog tot 31 mei 2023 uitgezonderd van het kartelverbod. Vanaf 31 mei 2023 geldt voor alle overeenkomsten de herziene groepsvrijstellingsverordening.
Heeft u vragen over de nieuwe groepsvrijstellingsverordening of richtlijnen? Of kunt u hulp gebruiken bij het inrichten van distributieovereenkomsten, franchiseovereenkomsten en/of andere verticale overeenkomsten in lijn met het mededingingsrecht? Neem vrijblijvend contact op met Monika Beck of Pieter van den Oord.
[1] In het kader van de groepsvrijstellingsverordening omvat de term ‘overeenkomst’ ook onderling afgestemde feitelijke gedragingen.
[2] C-43909 Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS v. Président de l’Autorité de la concurrence, ECLI:EU:C:2011:649.
[3] C-230/16 Coty Germany GmbH v Parfümerie Akzente GmbH, ECLI:EU:C:2017:941.
[4] Richtsnoeren inzake verticale overeenkomsten, C(2022) 3006 final, randnummer 33(a).
Advocaat