07 april 2020

Vraag en antwoord over het faillissement van Hulpmiddelencentrum WMO

De Rechtbank Rotterdam heeft op 3 april jongstleden het faillissement uitgesproken van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid JenS Beenhakker B.V. (KvKnummer: 24052288), JenS Beenhakker Service B.V. (KvK-nummer: 33161771), JenS Beenhakker Beheer B.V. (KvK-nummer: 61394025), Lammert de Vries Revalidatie Techniek B.V. (KvK-nummer: 01060335) en Hulpmiddelencentrum Friesland B.V. (KvKnummer: 01075200). Deze vennootschappen kent u onder het Hulpmiddelencentrum WMO (hierna te noemen: “HMC”). Mr. W.J. Roos-van Toor en mr. B.A. Cnossen zijn benoemd tot rechter-commissarissen en mr. C.F.W.A. Hamm en mr. R. Slotboom zijn aangesteld als curatoren.

HMC heeft met verschillende gemeenten overeenkomsten gesloten voor de verhuur van hulpmiddelen aan zorgbehoevenden in de gemeenten. HMC heeft met Econocom Public B.V. (hierna te noemen: “Econocom”) een leaseovereenkomst gesloten. HMC koopt de hulpmiddelen in, verkoopt deze aan Econocom en die leaset op haar beurt de hulpmiddelen terug aan HMC.

In deze Q&A wordt een aantal vragen beantwoord over uw rechtspositie in het faillissement van HMC. Dit document is niet bedoeld als juridisch advies, maar ter (algemene) toelichting op (veel) voorkomende vragen bij gemeenten. Juridische beoordeling is afhankelijk van de feiten en omstandigheden per geval en zal derhalve altijd individueel moeten worden beoordeeld.

Welke gevolgen heeft het faillissement van HMC voor onze overeenkomst met HMC?
Een faillissement heeft in beginsel geen invloed op overeenkomsten waarbij de failliet partij is. Van deze regel mogen partijen bij het sluiten van een overeenkomst afwijken. In veel overeenkomsten is bepaald dat deze kunnen worden opgezegd wanneer van een van de contractspartijen in staat van faillissement komt te verkeren. Ook wordt nog wel eens overeengekomen dat een overeenkomst per direct eindigt wanneer een van die partijen failleert. Of de overeenkomst die u sloot met HMC voortduurt ondanks het faillissement en of deze bijvoorbeeld opzegbaar is geworden, zal moeten blijken uit de overeenkomst. Let op: als de overeenkomst inderdaad gewoon van kracht blijft, dan zullen de verplichtingen uit de overeenkomst in principe moeten worden nagekomen.

En voor de overeenkomsten met de zorgbehoevenden die hulpmiddelen verstrekt hebben gekregen?
Ook deze overeenkomsten blijven in beginsel gewoon in stand. Dat betekent dat de zorgbehoevenden gewoon gebruik kunnen blijven maken van de hulpmiddelen. Uiteraard moeten de huurpenningen voor hulpmiddelen worden betaald. Overleg met de curatoren hoe de betaling van de huur tijdens faillissement moet plaatsvinden; mogelijk moet er op een andere wijze betaald worden vanwege rechten van derden.

De overeenkomst die ik sloot met HMC kent geen beding dat deze kan worden opgezegd bij faillissement, wat nu?
U kunt de curatoren vragen of deze de overeenkomst gestand willen doen. Wanneer de curatoren aangeven de overeenkomst gestand te doen, zullen deze de overeenkomst moeten nakomen en voor de nakoming zekerheid moeten stellen. Laten de curatoren dit na of doen zij de overeenkomst niet gestand, dan heeft u de bevoegdheid de overeenkomst te ontbinden.

HMC blijft ondanks het faillissement gewoon actief, kan dat?
Ja, dat kan. Het is als curator mogelijk met machtiging van de rechter-commissaris een failliete onderneming voort te zetten. Dan moet wel duidelijk zijn dat in die periode alle lasten kunnen worden voldaan. In dit geval zou er kennelijk toestemming zijn verleend de onderneming gedurende 11 weken voort te zetten. Er is door de Bank Nederlandse Gemeenten een krediet beschikbaar gesteld voor het voldoen van alle verplichtingen van HMC in die periode. De curatoren zullen zich in die procedure richten op het overdragen van de activiteiten van HMC aan collegabedrijven zodat de door HMC geleverde diensten kunnen worden gecontinueerd.

Kunnen de curatoren mijn overeenkomst met HMC zo maar overdragen?
Nee, dat kunnen zij niet. U zult met een overdracht moeten instemmen. Enige uitzondering is wanneer in de overeenkomst met HMC is opgenomen dat op voorhand toestemming is verleend voor een eventuele overdracht. Het staat u ook vrij om met een partij die zich via de curatoren bij u meldt in overleg te gaan over de voorwaarden waaronder u met deze partij een overeenkomst sluit.

Kunnen de curatoren de overeenkomsten met de zorgbehoevenden zo maar overdragen
Nee, dat kunnen zij ook niet. De zorgbehoevenden zullen moeten instemmen met een overdracht, tenzij er op voorhand al toestemming voor een overdracht is gegeven. Overigens geldt dat de curatoren niet zonder meer de persoonsgegevens van de zorgbehoevenden mogen overdragen (zonder dat sprake is van een contractovername) aan een derde. De zorgbehoevenden moeten daarvoor hun toestemming geven.

Is Econocom ook failliet?
Nee, Econocom is niet failliet. Voor zover bekend, is Econocom (juridisch) eigenaar van de zorgmiddelen die door HMC zijn verstrekt. Econocom is daarom wel nauw betrokken bij het faillissement van HMC en zal bij een het voortzetten van de diensten van HMC waarschijnlijk betrokken blijven.

Kan ik met een andere partij een overeenkomst sluiten voor het aanschaffen van een
hulpmiddelen voor een zorgbehoevende?
Dat is afhankelijk van de gesloten overeenkomst. Het uitgangspunt is dat de overeenkomst
nog steeds van kracht is. Als dat het geval is, zijn de bepalingen van deze overeenkomst
leidend voor de beantwoording van deze vraag. Het is dus denkbaar dat contactbreuk
wordt gepleegd als een hulpmiddel wordt besteld die niet onder de werking van de overeenkomst met HMC valt.

Moet een eventueel nieuw contract (opnieuw) worden aanbesteed?
De inkoop van Wmo-hulpmiddelen zijn (regulier) aanbestedingsplichtige leveringen en dienen conform de Aanbestedingswet te worden aanbesteed. Als u met een nieuwe partij een overeenkomst wenst te sluiten, dient u daarvoor een (nieuwe) aanbestedingsprocedure te doorlopen.

Zijn er handvatten voor een aanbestedingsprocedure?
Wij verwijzen naar de (geactualiseerde) handreiking van de VNG over inkoop van
hulpmiddelen, te vinden op de website van de VNG.

Zijn er ook uitzonderingen, gelet op een eventuele urgente situatie?
Gemeenten zijn op grond van de Wmo verplicht zorg te dragen voor maatschappelijke ondersteuning (vgl. art. 2.1.1. Wmo). Het gemeentebestuur draagt zorg voor de kwaliteit en continuïteit van de voorzieningen. Indien als gevolg van het faillissement een situatie ontstaat waarin de leveringen niet (langer) zijn gewaarborgd, kan de Gemeente op diverse uitzonderingsgronden een beroep doen. Daarbij kan gedacht worden aan een korte(re) opdracht met een beperkte duur/omvang, een nieuwe aanbestedingsprocedure met verkorte termijnen, of directe gunning één op één.

Zijn er alternatieven voor een (reguliere) aanbesteding?
Gebruikelijk wordt aan de verplichtingen onder de Wmo ten aanzien van de levering van hulpmiddelen voldaan middels één of meerdere contracten met leveranciers van hulpmiddelen, gecontracteerd via een reguliere aanbestedingsprocedure (openbaar/nietopenbaar). Er zijn ook andere wijzen om te voldoen aan de wettelijke verplichtingen, maar dit vergt maatwerk.

Geldt het aanbestedingsrecht ook bij een eventuele doorstart?
Uitgangspunt van het aanbestedingsrecht is dat het doorzetten van het contract bij een doorstart in faillissement met een derde partij, leidt tot een ‘wezenlijke wijziging’ van de overeenkomst en daarmee een aanbestedingsplicht. Een ‘overname’ van het contract door een doorstartende partij is daarom aanbestedingsrechtelijk niet zonder meer toegestaan. Dit lijdt uitzondering, indien in het contract daarvoor een passende voorziening is opgenomen. De mogelijkheid tot vervanging moet dan zijn voorzien in een duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige herzieningsclausule die een omschrijving geeft van de omvang en de aard van de vervanging alsmede van de voorwaarden waaronder de mogelijkheid tot vervanging kan worden gebruikt en die niet voorziet in een vervanging die de algemene aard van de opdracht kan veranderen. Dat zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld. Tot slot geeft artikel 2.163f Aanbestedingswet de uitzondering van een herstructurering van de onderneming (waaronder door insolventie), door een ondernemer die voldoet aan de oorspronkelijke geschiktheidseisen, mits dit geen andere wezenlijke wijzigingen meebrengt en het niet gebeurt om zich te onttrekken aan verplichtingen uit de Aanbestedingswet.

Tot slot
Naar verluidt zijn zowel het Ministerie van Volksgezondheid als de Vereniging van Nederlandse Gemeenten op zoek naar een langdurige oplossing.
La Gro Geelkerken Advocaten kan u tijdens deze zoektocht adviseren over onderwerpen als de status van de overeenkomst met HMC, de overname van het contract met een andere contractspartij en de aanbesteding van de nieuwe overeenkomst.

U kunt daarvoor contact opnemen met mr. René Mons of mr. Wouter Vlasveld. Zij staan u graag te woord.

Bel René Mons