In het arrest Amt van het Europese Hof van Justitie (C-328/17) wordt bevestigd dat het 15-jaar oude Grossmann arrest nog steeds actueel is: gegadigden moeten hebben deelgenomen aan een aanbesteding om daarover te kunnen klagen. Er gloort echter hoop: heel soms heb je ook recht om te klagen als je niet hebt ingeschreven.
Het Europese Hof van Justitie heeft recentelijk een arrest (28 november 2018) gewezen over een aanbesteding die betrekking had op openbaar vervoer over de weg bij de 'bloemenrivièra' in de regio Ligurië (grofweg gelegen langs de kustlijn van Italië tussen Monaco en Pisa). In het gebied wonen circa 1,6 miljoen mensen. Genua is in die regio de grootste stad met circa 600.000 inwoners.
In het arrest komt een aantal interessante aspecten aan de orde, zoals de vraag of een zaak waarin prejudiciële vragen zijn gesteld nog voortgezet kan worden, indien de aanbesteding waar de zaak betrekking op had inmiddels is ingetrokken (en de wetgeving waarover in het geschil wordt geklaagd naar aanleiding daarvan inmiddels is aangepast).
Ook de vraag naar clustering van opdrachten (mag al het openbaarvervoer over de weg in de regio Ligurië in één aanbesteding worden gestopt, met maar één winnaar?) komt aan bod.
Die aspecten hangen in het arrest samen met de vraag of een partij die vanwege de eisen niet heeft ingeschreven op de aanbesteding, toch aanspraak heeft op rechtsbescherming in een situatie waarin een (Italiaanse) wettelijke regeling van toepassing is op grond waarvan alléén inschrijvers op een aanbesteding een procedure kunnen instellen tegen beslissingen van een aanbestedende dienst. Dat laatste speelt al 15 jaar een grote rol in de Nederlandse rechtspraak, sinds het Grossmann arrest (12 februari 2004).
Het is in beginsel aan een aanbestedende dienst om de objectieve eisen en voorwaarden te bepalen voor een aanbesteding, rekening houdende met de regels van het Europese en nationale Aanbestedingsrecht. Dat wordt in de uitspraak bevestigd (ro 57, laatste zin).
Ondernemers uit alle lidstaten moeten vervolgens een eerlijke en gelijke toegang hebben tot een dergelijke opdracht. Gegadigden voor een overheidsopdracht moeten daarom de gestelde eisen voorafgaand aan de gunning van die opdracht ter discussie kunnen stellen.
Ter bescherming van de partijen die aan een aanbesteding deelnemen zijn, er Europese rechtsbeschermingsrichtlijnen opgesteld (richtlijn 89/665/EEG en 92/13/EEG, zoals gewijzigd door richtlijn 2007/66/EG). Die richtlijnen zijn in Nederland geïmplementeerd in de Aanbestedingswet 2012. Doel van die regels is, onder andere, om een doeltreffende en snelle toegang tot de rechter te waarborgen voor mogelijk benadeelde partijen, waarbij de interventie van de rechter rechtsherstel moet kunnen opleveren.
Uit de Rechtsbeschermingsrichtlijnen volgt dat de rechter toegankelijk moet zijn: "voor eenieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning voor een bepaalde opdracht en die door een beweerde inbreuk is of dreigt te worden geschaad". Zie artikel 1 van de gewijzigde richtlijn 89/665/EEG en 92/13/EEG en HvJ EU C-249/01 (Hackermüller, ro 18).
Dat impliceert dat naast gegadigden en/of inschrijvers in principe ook anderen (moeten) kunnen klagen bij de rechter over mogelijke misstanden bij een aanbesteding, als zij door die misstanden dreigen te worden geschaad. Omgekeerd heeft te gelden dat, bijvoorbeeld, afgewezen gegadigden en ongeldige inschrijvers veelal geen belang zullen hebben.
In het aanbestedingsrecht is niet voorzien in een termijn waarbinnen een belanghebbende een procedure moet beginnen als deze meent dat sprake is van een misstand (niet te verwarren met de opschortingstermijn waarbinnen een aanbestedende dienst nog niet mag gunnen). Op grond van nationaal recht is tijdsverloop, los van de algemene verjaringstermijn, in principe (ook) onvoldoende voor het aannemen van rechtsverwerking door een belanghebbende. Veel aanbestedende diensten hebben dat ondervangen, door in de voorwaarden van de aanbesteding een vervaltermijn op te nemen waarbinnen een partij moet klagen op straffe van verval. Dat is toegestaan.
Met het Grossmann arrest (ro 27-37) is de kring van belanghebbenden die een beroep kan doen op rechtsbescherming kleiner geworden. In dat arrest is uitgemaakt, dat als een partij niet tijdig klaagt over onvolkomenheden in (de specificaties van) een aanbesteding - en daarom niet inschrijft - die partij dan in beginsel zijn rechten heeft verwerkt om na gunning alsnog te klagen. Partijen worden namelijk geacht zo snel mogelijk te klagen bij de aanbestedende dienst over mogelijke onregelmatigheden. Doe je dat niet, dan word je geacht geen belang (meer) te hebben bij gunning (zie het arrest Grossmann, C-230/02, ro 39).
In hetzelfde arrest is echter ook uitgemaakt dat zich omstandigheden kunnen voordoen dat een onderneming die geen offerte heeft ingediend, bijvoorbeeld vanwege vermeende discriminerende specificaties, toch gebruik kan maken van de beroepsprocedures als zij geen inschrijving heeft gedaan (C-230/02, ro 28 - 30). Uit het Grossmann-arrest vloeit voort dat een partij dan wel op zo kort mogelijke termijn, in voorkomende gevallen zelfs voorafgaand aan een gunningsbeslissing, moet ageren tegen die mogelijk discriminerende bepalingen om als belanghebbende te kunnen worden aangemerkt (C-230/02, ro 37).
Dat uitgangspunt lijkt in het arrest Amt te worden bevestigd door een verwijzing naar die specifieke passage in het Grossmann-arrest (C-328/17, ro 52). Alleen is de gevolgtrekking die daarop wordt gebaseerd, dat pas beroep kan worden ingesteld nadat een besluit tot gunning is vastgesteld, in de Nederlandse vertaling niet in overeenstemming met het Grossmann-arrest. In (in ieder geval) de Duitse, Engelse en Franse versie staat wel correct, dat je dan niet kan wachten tot nadat een gunningsbeslissing is genomen.
Omdat advocaat-generaal Campos Sánchez-Bordona in zijn conclusie van een correcte lezing van het Grossmann-arrest uitgaat, lijkt het erop dat in de Nederlandse vertaling sprake is van een storende vertaalfout van ro 52. Voor een andere lezing zijn in het arrest ook geen aanwijzingen te vinden.
In ro 54 van het arrest Amt wordt vervolgens overwogen, dat het voor een partij die niet heeft deelgenomen aan een aanbesteding mogelijk lastig is om aan te tonen dat de clausules van een specifieke aanbesteding het onmogelijk maakten om in te schrijven. Als de klagende partij dat niet kan aantonen, dan krijgt deze volgens het HvJ EU mogelijk een beperktere rechtsbescherming dan een partij die wel heeft ingeschreven. Het is aan de verwijzende rechter om te toetsen of die situatie zich in de gegeven situatie voordoet.
Het door het Europese Hof van Justitie geschetste mogelijke risico van tekortschietende rechtsbescherming kan zich hier ook voordoen. Op grond van artikel 150 Rv is het namelijk aan de eisende partij om bewijs van zijn stellingen te leveren. Daarbij loopt een klagende partij aan tegen het feit dat de klager de gestelde misstand moet kunnen aantonen. Als het bewijsprobleem te wijten is of toe te rekenen valt aan de aanbestedende dienst, dan kan de rechter onder bijzondere omstandigheden overgaan tot omkering van de bewijslast. Zie bijvoorbeeld Parket HR, 28 september 2012 (ro 2.5). De rechter gaat daar echter niet snel toe over. Dat heeft echter niet zo zeer te maken met een mogelijk (deels) niet functionerende rechtsbescherming van belanghebbenden, als wel met stelplicht en bewijslast.
Het is nu aan de Italiaanse rechter om een eindoordeel te vellen (over welke partij de proceskosten moet dragen). In hoeverre dat gunstig uitpakt voor Amt is onduidelijk, omdat uit de conclusie van de advocaat-generaal en het arrest van het Europese Hof van Justitie niet blijkt of Amt zo spoedig mogelijk geklaagd heeft over de mogelijk onterechte gang van zaken. Ook blijkt niet uit de uitspraak of, bijvoorbeeld, Amt heeft geprobeerd om een combinatie te vormen en op die wijze alsnog deel te nemen en in te schrijven.
Hebt u vragen over arbitrage, aanbestedingen, aanneming van werk of bouwrecht? Neem contact opnemen met mr. Niek Hoogwout via 0172-503270 of [email protected].
Advocaat & Partner