Overheidsopdrachten met een waarde boven de EU-drempels voor overheidsopdrachten moeten door een aanbesteding in de markt worden gezet. Overheidsopdrachten met een waarde onder de drempel niet, tenzij sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang.
Grensoverschrijdend: zich over een grens begevend. Het begrip grensoverschrijdend is niet alleen van belang in verband met #METOO. Ook bij aanbestedingen met een waarde onder de drempel is het al dan niet 'grensoverschrijdend' zijn van groot belang.
Bij 'een duidelijk grensoverschrijdend belang' moet de aanbestedende dienst namelijk een passende mate van openbaarheid in acht nemen, zodat ook eventuele buitenlandse gegadigden bekend kunnen zijn met die opdracht en zich desgewenst kunnen aanmelden.
Alleen wanneer is sprake van 'een duidelijk grensoverschrijdend belang'? Het HvJEU heeft geoordeeld dat daarvan sprake is, als ondernemingen uit een andere lidstaat daar geïnteresseerd in kunnen zijn. Dat moet objectief kunnen worden vastgesteld. De waarde, aard en plaats van uitvoering van de opdracht kunnen daarvoor o.a. een indicatie zijn.
Onzeker is of het HvJEU dat oordeel heeft beperkt in de zaak Tecnoedi (C-318/15). In die zaak oordeelde het HvJEU namelijk, dat bij een opdracht voor een werk met een waarde van circa € 1.1600.000 voor de gemeente Fossano (gelegen in de buurt van Turijn, op circa 20 km van de Franse grens - in het arrest staat abusievelijk 200 km - terwijl Italiaanse gegadigden tot 800 km van de plaats van uitvoering gevestigd waren), geen sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang door de enkele afstand tot de grens met een andere lidstaat.
Benadrukt werd dat het bestaan van een grensoverschrijdend belang niet hypothetisch kon worden afgeleid, maar dat het duidelijk grensoverschrijdende belang moest blijken uit de beoordeling van de opdracht in kwestie. De enkele afstand van het beoogde werk tot de grens met een andere lidstaat, ten opzichte van de veel grotere afstand waarop daadwerkelijke gegadigden van het werk gevestigd waren, was onvoldoende om een dergelijk belang aan te nemen (bij een werk met een waarde van circa 1/5 van de drempel). Aldus het HvJEU in die zaak.
De HR doet binnenkort uitspraak in een zaak tussen JCDecaux (dochter van JCDecaux s.a. uit Parijs) en de gemeente Eindhoven waar ook discussie is of sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang bij het verlenen van een concessie voor reclameruimte. Eerder maakte JCDecaux al een vergelijkbare zaak aanhangig tegen de RET, waarna RET Services alsnog een aanbesteding moest houden. RET is daarvan in cassatie gegaan. In beide zaken heeft de AG van de HR recent advies uitgebracht (ECLI:NL:PHR:2018:82 en ECLI:NL:HR:PHR:2018:83). Wachten is nu op de arresten van de HR.
Dat is spannend, want het Hof Den Haag oordeelde daarover anders dan het Hof Den Bosch. Gegeven het doel van de EU , een gemeenschappelijke markt, en eerdere uitspraken van het HvJEU over deze kwestie, ligt de (ruimere) uitleg van het Hof Den Haag meer voor de hand. Met de beperkte uitleg van het Hof Den Bosch van grensoverschrijdend is die markt kleiner, dan met een ruime(re) uitleg. Er zijn echter geen prejudiciële vragen gesteld.
De ruime opvatting lijkt in het belang van de aanbestedende diensten: meer concurrentie levert meestal lagere prijzen op bij (als het goed is) gelijkblijvende kwaliteit. Anderzijds willen aanbestedende diensten kosten voorkomen van openbare aanbestedingen.
Gezien de Aanbestedingswet kan je echter de vraag stellen waarvoor 'een trip naar het buitenland', een beroep op een 'duidelijk grensoverschrijdend belang', nodig is.
Op grond van artikel 1.4 Aanbestedingswet is de aanbestedende dienst namelijk - ongeacht of sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang - in principe altijd gehouden om:
Dat kan - kort gezegd - simpel worden bereikt door iedere opdracht algemeen, met een passende mate van openbaarheid, bekend te maken. Voor de accountant van de gemeente wordt het dan ook eenvoudiger om te controleren of publieke geld efficiënt wordt besteedt.
Hopelijk brengt de HR binnenkort (meer) duidelijkheid. We houden u op de hoogte!
Heeft u vragen over aanbestedingen, architectenrecht, aanneming van werk of bouwrecht? Voor vragen kunt u contact opnemen met mr. Niek Hoogwout. Hij staat u graag te woord.
Advocaat & Partner