In beginsel dient een aanbestedende dienst een overheidsopdracht met een waarde boven de (Europese) drempelwaarden aan te besteden. Het staat een aanbestedende dienst echter vrij om een opdracht door een eigen overheidsdienst te laten uitvoeren. In dat geval is sprake van zuiver inbesteden. Quasi-inbesteden is afgeleid van zuiver inbesteden en houdt in dat een aanbestedende dienst een opdracht gunt aan een verbonden instelling, die een separate rechtspersoon is. In een uitspraak van 31 januari 2020 heeft de rechtbank zich uitgelaten over de vraag of in het betreffende geval is voldaan aan de wettelijke eisen voor quasi-inbesteding en in het bijzonder of is voldaan aan het toezicht-criterium.
In het Teckal-arrest (HvJ zaak C-107/98) heeft het Hof van Justitie de mogelijkheid geaccepteerd dat een opdracht zonder aanbestedingsprocedure aan een rechtspersoon wordt gegund. Dit is volgens het Hof van Justitie slechts mogelijk wanneer de aanbestedende dienst op de betrokken rechtspersoon toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten en deze rechtspersoon tegelijkertijd het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van de aanbestedende dienst.
De voorwaarden voor quasi-inbesteding zijn tegenwoordig vastgelegd in artikel 2.24a en artikel 2.24b Aanbestedingswet 2012. Deze artikelen bepalen dat er geen aanbestedingsplicht bestaat voor overheidsopdrachten die door een aanbestedende dienst aan een rechtspersoon worden gegund indien de aanbestedende dienst op de betreffende rechtspersoon toezicht houdt zoals op zijn eigen diensten (toezicht-criterium). Daarnaast moet deze rechtspersoon meer dan 80% van zijn werkzaamheden verrichten in de vorm van taken die hem zijn toegewezen door de aanbestedende dienst (merendeel-criterium). Tot slot mag er geen sprake zijn van privékapitaal in de rechtspersoon (privékapitaal-criterium).
In de zaak die leidde tot de uitspraak van 31 januari 2020 waren drie gemeenten aandeelhouder van een afvalbeheerbedrijf die zorgde voor de inzameling van huishoudelijk afval in de gemeenten. Dit afvalbeheerbedrijf was aandeelhouder geworden van een tweede afvalbeheerbedrijf met als doel om de verwerking van het ingezamelde afval van de betrokken gemeenten te laten verwerken door een afvalverwerkingsbedrijf, waarvan het tweede afvalbeheerbedrijf op haar beurt aandeelhouder was.
De vraag die voorlag was of met deze constructie wordt voldaan aan de wettelijke eisen voor quasi-inbesteding. In het bijzonder was het de vraag of met deze constructie wordt voldaan aan het toezicht-criterium.
De rechtbank stelt voorop dat het niet noodzakelijk is dat de gemeenten en/of het eerste afvalbeheerbedrijf direct toezicht houden op het afvalverwerkingsbedrijf. Volgens de rechtbank kan het noodzakelijke toezicht worden uitgeoefend door een andere rechtspersoon, zoals in dit geval het tweede afvalbeheerbedrijf. Wel noodzakelijk is dat deze andere rechtspersoon door de aanbestedende diensten wordt gecontroleerd en dat sprake is van voldoende toezicht.
Aangezien er meerdere aanbestedende diensten betrokken zijn, wordt door de rechtbank aan de hand van artikel 2.24b lid 2 Aanbestedingswet 2012 beoordeeld of sprake is van voldoende toezicht. Aanbestedende diensten worden volgens art. 2.24b lid 2 Aanbestedingswet 2012 geacht gezamenlijk toezicht uit te oefenen indien: (i) sprake is van vertegenwoordiging van de aanbestedende diensten in de besluitvormende organen van de rechtspersoon; (ii) deze aanbestedende diensten in staat zijn gezamenlijk beslissende invloed uit te oefenen op de strategische doelstellingen en belangrijke beslissingen van de rechtspersoon; en (iii) de rechtspersoon geen belangen nastreeft die in strijd zijn met de belangen van de aanbestedende diensten.
De rechtbank oordeelt dat in beide quasi-inbestedingsverhoudingen sprake is van voldoende toezicht. De omstandigheden dat het eerste afvalbeheerbedrijf een beperkt vetorecht heeft, het tweede afvalbeheerbedrijf slechts houder is van B-aandelen en maar 9,4% van de aandelen van het afvalverwerkingsbedrijf bezit, geven de rechtbank geen aanleiding om anders te oordelen. Aangezien volgens de rechtbank ook wordt voldaan aan de overige wettelijke eisen, komt de rechtbank tot de conclusie dat de constructie voldoet aan de criteria voor quasi-inbesteding.
Uit de uitspraak van 31 januari 2020 volgt dat direct toezicht op de betreffende rechtspersoon door de aanbestedende diensten bij quasi-inbesteding niet noodzakelijk is; indirect toezicht – ook al is de constructie complex – kan voldoende toezicht opleveren.
Het is echter de vraag of de lijn die nu door de rechtbank is ingezet stand zal houden in een eventueel hoger beroep en/of in een procedure met betrekking tot een vergelijkbare situatie. De uitspraak van de rechtbank lijkt namelijk niet in overeenstemming met de terughoudende benadering van het Hof van Justitie die het toezicht-criterium een stuk minder ruim uitlegt.
Uit het Carbotermo-arrest (HvJ zaak C-340/04) van het Hof van Justitie volgt dat het zijn van aandeelhouder wel een indicatie is voor het bestaan van toezicht, maar dat dit als zodanig niet voldoende is om aan het toezicht-criterium te voldoen. In een dergelijke situatie moet het toezicht blijken uit bijzondere stemrechten of controlebevoegdheden. In dat kader is door het Hof van Justitie benadrukt dat het uitoefenen van stemrecht via een tussenpersoon (zoals in dit geval aan de orde is) kan leiden tot verzwakking van het toezicht. Afgevraagd kan worden of de rechtbank het voorgaande bij haar beoordeling wel (voldoende) in acht heeft genomen.
Heeft u vragen naar aanleiding van dit artikel of vragen over aanbestedingen? Neem dan vrijblijvend contact op met mr. Dewi Britsemmer of een van onze andere specialisten van het team aanbestedingsrecht.
Advocaat