10 juni 2017

Curator kan de OR niet meer negeren bij een doorstart

Indien er sprake is van het faillissement van een onderneming zijn er twee mogelijkheden:

  1. 1. De curator richt zich alleen op de liquidatie van het (ondernemings)vermogen, of;
  2. 2. Naast die liquidatie is ook sprake van een voortzetting of doorstart van (delen van) de onderneming waarbij het vooruitzicht bestaat van behoud van (een deel de) arbeidsplaatsen.


De Hoge Raad heeft onlangs (2 juni 2017) geoordeeld dat in dit laatste geval het besluit tot verkoop van (onderdelen van) de onderneming aan de Ondernemingsraad (OR) moet worden voorgelegd ter advisering.

Drogisterij-groep DA
Het ging in dit geval om het faillissement van de bekende drogisterij-groep DA. Er was vervolgens sprake van een doorstart. De OR stelde zich op het standpunt dat zij ten onrechte niet in de gelegenheid was gesteld om advies uit te brengen over het besluit tot verkoop door de curator en deed een beroep op artikel 25 Wet op de Ondernemingsraden (WOR).

WOR geldt
Volgens de Ondernemingskamer, de instantie die als eerste een oordeel moest geven over deze kwestie, geldt de WOR in beginsel niet tijdens faillissement en had de OR dus geen adviesrecht. De Hoge Raad heeft echter anders geoordeeld. Als uitgangspunt neemt de Hoge Raad dat de curator optreedt namens de ondernemer en (dus) de WOR geldt.

Belangrijke kanttekening is wel dat het aan de OR toekomende adviesrecht van artikel 25 WOR volgens de Hoge Raad in beginsel niet ziet op (besluiten tot) verkoop van goederen en op (besluiten tot) ontslag van werknemers op basis van de Faillissementswet, ook niet als zodanige verkoop of zodanig ontslag tot gevolg heeft dat de onderneming wordt beëindigd. De handelingen van de curator zijn dan immers (uitsluitend) gericht op liquidatie van het (ondernemings)vermogen, waartoe de Faillissementswet hem bevoegd maakt, en de door het adviesrecht van artikel 25 WOR beschermde belangen moeten in een dergelijk geval wijken voor de belangen van de schuldeisers bij een voortvarende en voor de boedel zo voordelig mogelijke afwikkeling.

Behoud van arbeidsplaatsen
Indien echter de verkoop van activa plaatsvindt in het kader van een voortzetting of doorstart van (delen van) de onderneming, waarbij het vooruitzicht bestaat van behoud van arbeidsplaatsen, is een daarop gericht besluit volgens de Hoge Raad echter wel adviesplichtig.

De Hoge Raad voegt nog toe dat de WOR niet in alle gevallen verenigbaar is met het faillissementsrecht zodat de WOR niet in alle gevallen onverkort kan worden toegepast. Zo mag de curator bijvoorbeeld afwijken van enkele formele vereisten die artikel 25 (lid 2-6) WOR stelt in verband met de advisering door de OR als de omstandigheden van het geval dit vergen. Het advies behoeft dus ook niet op een zodanig tijdstip worden gevraagd dat het nog van wezenlijke invloed is. Ook hoeft de curator zijn besluit na een negatief advies van de OR niet met een maand op te schorten.

In welke zin deze belangrijke uitspraak van de Hoge Raad werkelijk een stevig instrument voor de OR bij een faillissement zal gaan worden zal de tijd – en nieuwe uitspraken – nog moeten leren. De curator kan de OR echter niet meer negeren bij een doorstart.

Heeft u vragen over de WWZ? U kunt contact opnemen met Mr. drs. J.A. (Judith) Tersteeg via of telefonisch via 0172-503235.