De gronduitgifte van overheidslichamen aan banden gelegd

Op 26 november jl. heeft de Hoge Raad een belangrijke uitspraak gedaan over de uitgifte van percelen grond door overheidslichamen. Het is een arrest met verstrekkende gevolgen; op overheidslichamen komt de (mogelijke) verplichting te rusten om ieder perceel grond aan te bieden aan alle potentiële gegadigden. De impact van deze uitspraak is groot. Wat zijn nu precies de (on)mogelijkheden voor overheidslichamen bij het verkopen van grond aan ontwikkelaars? Betekent dit het einde van de onderhandse verkoop? Dit artikel bespreekt de juridische en praktische implicaties van het arrest.

Rechtsoordeel Hoge Raad

In essentie komt het oordeel van de Hoge Raad op het volgende neer. Wanneer bij de verkoop van een onroerende zaak sprake zou kunnen zijn van meerdere (potentieel) geïnteresseerde partijen, dient een overheidslichaam alle gegadigden de kans te geven om mee te dingen naar deze onroerende zaak. Het overheidslichaam is daartoe gehouden op grond van het bestuursrechtelijke gelijkheidsbeginsel, dat ook werking heeft bij privaatrechtelijk handelen van het desbetreffende overheidslichaam.

Concreet houdt dat in dat het overheidslichaam voorafgaand aan de verkoop een passende mate van openbaarheid moet verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de onroerende zaak en de daaropvolgende selectieprocedure. Potentiële gegadigden moeten kennis kunnen nemen van de verkoop van de onroerende zaak, de daaropvolgende selectieprocedure en dienen aan de hand van objectieve, toetsbare en redelijke criteria te worden geselecteerd.

In dat verband is relevant dat het niet noodzakelijkerwijs om schaarse grond hoeft te gaan, maar om de vraag of (redelijkerwijs te verwachten valt dat) er meerdere gegadigden (zullen) zijn voor de aankoop van de desbetreffende onroerende zaak. Wordt die vraag bevestigend beantwoord, dan dient het overheidslichaam ruchtbaarheid te geven aan de verkoop van de betreffende onroerende za(a)k(en). Ook is niet beslissend of er andere, vergelijkbare onroerende zaken beschikbaar zijn.

Wanneer bij voorbaat vaststaat dat op grond van voornoemde criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking zou komen, dient het overheidslichaam het voornemen tot verkoop tijdig en vooraf bekend te maken op zodanige wijze dat iedereen daarvan kennis kan nemen, waarbij wordt gemotiveerd waarom bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt.

Directe werking op bestaande overeenkomsten en onderhandelingen

De toepassing van de uitspraak van de Hoge Raad roept in dit stadium nog veel vragen op. Zo vermeldt de Hoge Raad niet uitdrukkelijk welke gevolgen de uitspraak heeft voor bestaande overeenkomsten of overeenkomsten die bijna zijn gesloten. Niettemin kunnen er naar aanleiding van de uitspraak voorzichtig enkele (voorlopige) conclusies worden getrokken.

Het arrest geeft een nadere invulling aan het gelijkheidsbeginsel. Dat het gelijkheidsbeginsel in privaatrechtelijke context ook werking heeft is niets nieuws.

Dat uit het gelijkheidsbeginsel voortvloeit dat de verkoop van onroerend goed via een openbare selectieprocedure dient plaats te vinden is met deze uitspraak echter wél voor het eerst duidelijk komen vast te staan. In dat verband oordeelt de Hoge Raad als volgt:

“Het gelijkheidsbeginsel brengt ook mee dat het overheidslichaam, teneinde gelijke kansen te realiseren, een passende mate van openbaarheid moet verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de toe te passen selectiecriteria. Het overheidslichaam moet hierover tijdig voorafgaand aan de selectieprocedure duidelijkheid scheppen door informatie over deze aspecten bekend te maken op zodanige wijze dat (potentiële) gegadigden daarvan kennis kunnen nemen.”[1]

Verkoop zonder selectieprocedure, met aankondiging van het voornemen tot verkoop
Als gezegd hoeft de selectieprocedure niet te worden geboden indien bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop.

In de literatuur wordt betoogd dat daarbij bijvoorbeeld zou kunnen worden gedacht aan een partij waarvan op voorhand (objectief) vaststaat dat zij ongeschikt is voor de uitgifte van de desbetreffende grond.

Indien een overheidslichaam meent dat bij voorbaat vaststaat, of redelijkerwijs mag worden aangenomen, dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop, dan moet het overheidslichaam volgens de Hoge Raad als volgt handelen:

“In dat geval dient het overheidslichaam zijn voornemen tot verkoop tijdig voorafgaand aan de verkoop op zodanige wijze bekend te maken dat eenieder daarvan kennis kan nemen, waarbij het dient te motiveren waarom naar zijn oordeel op grond van de hiervoor bedoelde criteria bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt.”[2]

Concreet houdt dat het volgende in. Wanneer een overheidslichaam bepaalde objectieve criteria stelt aan een potentiële koper – bijvoorbeeld dat slechts een toegelaten instelling uit de regio in aanmerking komt voor de aankoop van een onroerende zaak – kan worden volstaan met een directe ‘gunning’ (zonder selectieprocedure) aan de enige, serieuze gegadigde, omdat andere partijen ongeschikt zijn – bijvoorbeeld omdat er geen andere partijen zijn die kwalificeren als toegelaten instelling uit de regio.

In dat geval moet het voornemen tot verkoop aan de enige gegadigde echter wel worden aangekondigd. In de aankondiging dient het overheidslichaam duidelijk te maken waarom slechts één gegadigde in aanmerking kwam, andere partijen al bij voorbaat afvielen en dus geen selectieprocedure is gevolgd. In voornoemd voorbeeld is dat dus omdat er überhaupt maar één toegelaten instelling in de regio werkzaam is. Wil het overheidslichaam bijvoorbeeld een stuk grond verkopen voor het ontwikkelen van sociale huurwoningen, dan valt goed voor te stellen dat een supermarkthouder al bij voorbaat afvalt. De supermarkthouder is in die zin ‘ongeschikt’ als koper en komt niet in aanmerking voor de aankoop van de onroerende zaak. Dergelijke voorselectieoverwegingen dienen dus wel altijd te worden gemotiveerd in de openbare aankondiging van het voornemen tot verkoop.

Ook kan worden gedacht aan een situatie waarin een ontwikkelaar beschikt over een grondpositie en voor de uitvoering van een bouwplan een stuk(je) aanpalende grond van de gemeente wil aankopen. Het overheidslichaam zal het voornemen tot verkoop openbaar moeten maken en motiveren waarom slechts deze ontwikkelaar in aanmerking komt voor de aankoop. Wanneer zich geen andere gegadigden melden, kan de verkoop doorgang vinden. Melden zich wel andere gegadigden, dan is het denkbaar dat de gemeente de keuze nader moet toelichten, of, in het uiterste geval, de keuze voor de ontwikkelaar in een gerechtelijke procedure moet toelichten.

De zuiver onderhandse marktconforme verkoop – zonder enige openbare aankondiging – lijkt daarmee in de toekomst niet langer mogelijk te zijn. Niettemin kan het overheidslichaam vooraf mogelijk alsnog specifieke – doch objectieve, toetsbare en redelijke – criteria formuleren waardoor slechts één partij als serieuze gegadigde uit de bus komt. Die criteria moeten vervolgens gemotiveerd worden opgenomen in de aankondiging van het voornemen tot verkoop. Met een goede risicoallocatie in de (samenwerkings)overeenkomst met de gegadigde kan op deze wijze alsnog relatief eenvoudig worden verkocht aan de beoogde koper, zonder dat een ingewikkelde selectie- en mededingingsprocedure hoeft te worden georganiseerd.

Wijze van openbaarmaking
Er wordt door de Hoge Raad niet gespecificeerd op welke wijze de openbaarmaking dient te geschieden. Van belang is dat de procedure in ieder geval wordt bekendgemaakt op zodanige wijze dat (potentiële) gegadigden daarvan kennis kunnen nemen. Er moet sprake zijn van een passende mate van openbaarheid. Daarbij kan mogelijk aansluiting worden gezocht bij de bekendmaking volgens het aanbestedingsrecht, bijvoorbeeld conform de Richtsnoeren Leveringen en Diensten en de Gids Proportionaliteit. Wat in voorkomende gevallen een passende mate van openbaarheid is, kan afhankelijk zijn van de aard, omvang en de ligging/locatie van de te verkopen onroerende zaak.

Overeenkomst gesloten, maar grond nog niet geleverd
Wanneer naar de formuleringen van de Hoge Raad wordt gekeken, lijkt het moment van verkoop een belangrijk peilmoment te zijn. In strikt verbintenisrechtelijke zin is dat het moment waarop de koopovereenkomst definitief is geworden. Dat de eigendom pas goederenrechtelijk overgaat bij de levering van de onroerende zaak, doet niets af aan het feit dat de verkoop an sich al definitief is geworden. Desalniettemin zal de praktijk moeten uitwijzen of het definitief worden van de koopovereenkomst inderdaad het leidende peilmoment is.

Bestaande overeenkomsten, grond al geleverd
De vraag rijst wat de uitspraak van de Hoge Raad concreet inhoudt voor reeds bestaande overeenkomsten. In beginsel geldt dat de meeste uitspraken van de Hoge Raad terugwerkende kracht hebben, zij het met eerbiediging van al definitief verkregen rechten. Dat geldt dus ook voor reeds gesloten koopovereenkomsten voor onroerende zaken.

Wanneer reeds verkochte en geleverde onroerende zaken alsnog zouden moeten worden terug geleverd aan het overheidslichaam, zou dat een juridisch onmogelijke (en onwenselijke) situatie opleveren. Bovendien strookt dat niet met het uitgangspunt van eerbiediging van de al definitief verkregen rechten. Geleverde onroerende zaken zijn immers niet langer in eigendom van het overheidslichaam en kunnen niet alsnog aan een andere partij worden ‘gegund’.

Hoewel het laatste woord daarover niet is gezegd, is dan ook niet aannemelijk dat de uitspraak van de Hoge Raad raakt aan bestaande overeenkomsten waarbij levering reeds heeft plaatsgevonden, noch dat mogelijk alsnog ingestelde schadeclaims van derden zouden leiden tot schadeplichtigheid van het overheidslichaam. Bovendien is achteraf niet (makkelijk) vast te stellen of een klagende partij bij een andere wijze van aanbieden de grond zou hebben kunnen kopen. De kans op een geslaagde vordering uit – bijvoorbeeld – onrechtmatige daad lijkt dan ook niet groot.

Dat ligt mogelijk anders bij bestaande overeenkomsten waar de levering nog niet heeft plaatsgevonden, maar waar al wel sprake is van een definitieve koopovereenkomst. Desalniettemin zijn er op dit moment (nog) geen aanwijzingen die daarop duiden. Uit de formuleringen van de Hoge Raad lijkt voort te vloeien dat het moment van verkoop bepalend is. Definitieve koopovereenkomsten waarbij levering nog niet heeft plaatsgevonden lijken dus (vooralsnog) niet onder het bereik van deze uitspraak te vallen.

Nog geen (definitieve) overeenkomst/onderhandelingen
Bij koopovereenkomsten waarover met een partij nog onderhandelingen worden gevoerd, lijkt dat anders te liggen. Wanneer het overheidslichaam gedurende de onderhandelingen meent dat er slechts één serieuze, geschikte gegadigde is – en dat objectief en toetsbaar kan motiveren – dient naar verwachting voorafgaand aan de verkoop (definitieve koopovereenkomst) alsnog een bekendmaking plaats te vinden op een zodanige wijze dat andere potentiële gegadigden daarvan kunnen kennisnemen. Zou vervolgens toch sprake zijn van meerdere potentiële gegadigden, is het raadzaam om alsnog een selectieprocedure te doorlopen, in lijn met de uitspraak van de Hoge Raad.

Lessen voor de toekomst

Een overheidslichaam zal vanaf nu bij een voorgenomen verkoop van een onroerende zaak grondig moeten nagaan of de mogelijkheid bestaat dat er meerdere gegadigden zouden kunnen zijn. Daartoe dient in de eerste plaats met een passende mate van openbaarheid worden aangekondigd dat de grond zal worden verkocht. Indien zich meerdere, serieuze gegadigden melden, zal een openbare selectieprocedure moeten worden georganiseerd. Daarbij geldt dat niet te snel kan worden aangenomen dat slechts sprake zou zijn van één serieuze gegadigde. Het risico bestaat immers dat zich gedurende – of zelfs na de verkoop – alsnog een gegadigde meldt die stelt interesse te hebben (gehad) in de onroerende zaak. In dat geval dient het openbaarmakings- en selectieproces opnieuw te worden gevolgd – met alle financiële en juridische consequenties van dien.

Raadzaam is om in nieuwe, nog te sluiten overeenkomsten speciale bepalingen op te nemen waarin wordt bepaald dat de mogelijke onvoorziene kosten en schade (zoals kosten voor ontbinding van de overeenkomst, eventuele schade en overige kosten) voor rekening en risico van de beoogde koper komen. Mocht zich immers onverhoopt een andere gegadigde melden – en op basis van het selectieproces de overeenkomst worden gesloten met die andere gegadigde – loopt het overheidslichaam in dat geval geen financieel risico. Enerzijds kan het overheidslichaam de beoogde koper dus wel een handreiking doen door alsnog met hem te contracteren, mits die beoogde koper de risico’s daarvan draagt.

Een soortgelijke constructie zou kunnen worden gehanteerd in gevallen waarin reeds sprake is van een definitieve koopovereenkomst, maar nog niet is geleverd. In dat geval zou een allonge bij de koopovereenkomst kunnen worden gevoegd met een gelijke strekking als voornoemde speciale bepalingen. Op die wijze kunnen de lopende transacties gewoon doorgang vinden, waarbij het financiële risico voor het overheidslichaam zo veel mogelijk wordt afgedekt.

[1] HR 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778, r.o. 3.1.5.
[2] HR 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778, r.o. 3.1.6.

Contact

Heeft u vragen naar aanleiding van dit artikel? Neem vrijblijvend contact op met een van onze specialisten aanbestedingsrecht of overheid.