Sinds 1 januari 2021 is de Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA) van kracht. Inmiddels zijn de eerste WHOA-uitspraken gepubliceerd en het eerste ‘gehomologeerde' akkoord heeft het NOS-journaal gehaald. Deze eerste WHOA-uitspraken zijn van belang voor de praktijk, omdat uit de uitspraken volgt hoe de nieuwe wet moet worden uitgelegd. In dit artikel geef ik, Wouter Vlasveld, een samenvatting van wat uit de elf tot en met 2 maart 2021 gepubliceerde uitspraken volgt.
Eerst een korte toelichting op de WHOA. De WHOA is een middel om tot sanering van schulden te komen of een onderneming op een gecontroleerde manier af te wikkelen door middel van een akkoord met schuldeisers, wanneer voorzien wordt dat de schulden van een onderneming niet meer kunnen worden voldaan. Zo kunnen onnodige faillissementen worden voorkomen. Het was altijd al mogelijk om met schuldeisers tot een akkoord te komen waarbij die schuldeisers een gedeelte van hun vordering moesten wegstrepen. In de praktijk was het echter nagenoeg onmogelijk. Aangezien álle schuldeisers dienden in te stemmen met het akkoord, kon één tegenstemmende schuldeiser het gehele akkoord laten mislukken. Tegenstemmende schuldeisers konden alleen over de streep worden getrokken tijdens een surseance of faillissement; in die gevallen is het mogelijk een dwangakkoord te sluiten. Van een surseance of faillissement blijf je echter liever weg als ondernemer; je verliest op dat moment (in meer of mindere mate) de controle over de onderneming. Met de WHOA kan een akkoord nu worden opgelegd aan tegenstemmende schuldeisers (en eventueel aandeelhouders) buiten faillissement of surseance van betaling. Met het akkoord moeten de schuldeisers dan wel beter af zijn dan in faillissement.
Om het treffen van een akkoord via de WHOA kans van slagen te geven, kan een onderneming die een akkoordvoorstel wil doen de rechtbank vragen haar te beschermen. Een van de beschermingsmaatregelen die kan worden aangevraagd is een afkoelingsperiode. Tijdens zo’n periode kunnen geen beslagen worden gelegd op het vermogen van de onderneming, mogen leveranciers goederen die onder eigendomsvoorbehoud werden geleverd niet retour nemen en worden faillissementsaanvragen geschorst. Een afkoelingsperiode heeft als doel dat de onderneming in rust een akkoord kan voorbereiden. De rechten van schuldeisers worden met een afkoelingsperiode beperkt. Duidelijk moet daarom zijn dat een afkoelingsperiode noodzakelijk is om de onderneming tijdens de voorbereiding van een akkoord voort te zetten.
In vier van de elf gepubliceerde uitspraken was een verzoek om afkondiging van een afkoelingsperiode aan de orde. Duidelijk is geworden dat:
Om de kans van slagen van een akkoord te vergroten kan ook het opheffen van beslagen worden verzocht . Uit de tot nog toe gepubliceerde uitspraken volgt dat relevant is in hoeverre de beslagen goederen worden gebruikt en (mogelijk) in waarde dalen en in hoeverre de beslagen goederen noodzakelijk zijn voor het voorzetten van de bedrijfsvoering van de onderneming die een akkoord wil gaan aanbieden.
De WHOA heeft twee nieuwe functionarissen in het leven geroepen: de observator en de herstructureringsdeskundige. De eerste is een onafhankelijke en onpartijdige persoon die toezicht houdt op de totstandkoming van een akkoord. Hij of zij heeft de taak ‘oog te hebben voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers’. De observator moet worden aangesteld wanneer de rechtbank wordt verzocht een akkoord te homologeren en niet alle schuldeisersklassen hebben ingestemd met het akkoord. Een observator kan ook aangesteld worden op verzoek van de onderneming die een akkoord wil aanbieden of op eigen initiatief van de rechtbank. Dat laatste is in één van de tot nog toe gepubliceerde uitspraken aan de orde geweest. De rechtbank stelde daar een observator aan vanwege strubbelingen in het bestuur van de bewuste onderneming.
Een observator kan niet zelf een akkoord aanbieden. Dat kan een herstructureringsdeskundige wel. Sterker; als een herstructureringsdeskundige is aangesteld, is (het bestuur van) de onderneming zelf niet meer bevoegd een akkoord aan te bieden. De herstructureringsdeskundige is in een gepubliceerde uitspraak getypeerd als een ‘oliemannetje’ en dient onafhankelijk en onpartijdig te zijn; hij of zij moet vrij staan van betrokken partijen. De onderneming die een akkoord wil aanbieden kan vragen om aanstelling van een herstructureringsdeskundige. Ook de schuldeisers, aandeelhouders en de ondernemingsraad kunnen een dergelijk verzoek doen. Bij een verzoek tot het aanstellen van een herstructureringsdeskundige moeten offertes van minimaal twee en maximaal drie kandidaten worden ingediend bij de rechtbank, zo volgt uit het procesreglement. Inmiddels zijn drie herstructureringsdeskundigen aangesteld en is in één zaak de onderneming verzocht om met nieuwe kandidaten te komen. De rechtbank laat een kandidaat-herstructureringsdeskundige buiten beschouwing wanneer er twijfels rijzen over de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de kandidaat. Een kandidaat mag overigens wel contact hebben gehad met de onderneming; hij of zij moet immers de nodige informatie hebben om een offerte te kunnen uitbrengen. Uit de uitspraak waarin de enige aangedragen kandidaat werd gepasseerd, geeft de rechtbank overigens aan dat zij – wanneer de onderneming niet met nieuwe kandidaten zouden komen – zelf een herstructureringsdeskundige zal aanwijzen.
De WHOA is bedoeld als last resort; wanneer een onderneming er niet uitkomt met haar schuldeisers, kan zij de rechtbank vragen het akkoord te homologeren (goed te keuren). Na homologatie van een akkoord geldt het akkoord ook voor tegenstemmende schuldeisers. Tot nog toe zijn twee akkoorden ter homologatie voorgelegd. In het eerste geval is het akkoord gehomologeerd. Uit die uitspraak komt naar voren dat twee (gelieerde) vennootschappen niet één akkoord kunnen aanbieden, maar dat twee afzonderlijke akkoorden wel gezamenlijk worden behandeld.
Het tweede akkoord dat ter homologatie aan de rechtbank werd voorgelegd is niet gehomologeerd. De onderneming die het akkoord aanbood had onvoldoende en onjuiste informatie verschaft aan de schuldeisers waardoor de schuldeisers niet op basis van een juiste voostelling van zaken stemden over het akkoord. Daarnaast bevatte het bericht aan de schuldeisers waarin zij werden opgeroepen voor de zitting waarop de rechtbank over het akkoord zou oordelen een onjuist tijdstip. Tot slot constateert de rechtbank dat uit de begrote resultaten voor 2021 en 2022 – ondanks het beoogde akkoord – volgt dat de begrote resultaten te gering zijn om ook in het levensonderhoud te voorzien van de persoon achter de eenmanszaak waarom het in de bewuste zaak ging. Ook om deze reden wordt afgezien van homologatie. Bij een WHOA-akkoord is dus van belang dat de onderneming een toekomst heeft; zonder die toekomst dreigt weigering van homologatie.
De eerste WHOA-uitspraken hebben de praktijk de nodige nuttige inzichten opgeleverd waarmee komende WHOA-trajecten doeltreffend(er) kunnen worden ingezet. Het is goed dat de WHOA steeds meer bekend wordt. De WHOA is als gevolg van de economische effecten van de coronacrisis versneld ingevoerd en kan er zeker aan bijdragen dat minder ondernemingen failliet gaan. Ik verwacht dat er steeds meer gebruik gemaakt zal worden van de WHOA; als stok achter de deur of in een procedure om een akkoord daadwerkelijk tot stand te laten komen.
Wilt u weten of de WHOA voor uw onderneming een oplossing biedt? Wordt u geconfronteerd met een partij die u een akkoordvoorstel doet op basis van de WHOA? Twijfel dan niet en neem zo snel mogelijk contact op om de mogelijkheden te bespreken. Tijd is in deze gevallen geld.
Neem contact op met Wouter Vlasveld of een van onze andere specialisten van de sectie Insolventie, financiering en zekerheden. Zij staan u graag te woord.
Advocaat