15 februari 2018

Pogingen werknemers overgang van onderneming na faillissement stranden

Het Europese Hof heeft medio 2017 in het arrest FNV/Smallsteps (Estro) geoordeeld dat een doorstart vanuit een “pre-pack” faillissement duidt op een overgang van onderneming, waarbij alle werknemers met behoud van rechten en plichten mee overgaan naar de verkrijger. Sindsdien ruiken werknemers, die bij een doorstart na een faillissement buiten de boot vallen, kansen om ook aanspraak te maken op een voortgezet dienstverband bij de verkrijger. Inmiddels zijn in twee gevallen de vorderingen van die werknemers echter afgewezen.

Overgang van onderneming en faillissement

De wet bepaalt dat bij een overgang van onderneming het personeel van rechtswege met behoud van rechten en plichten met het bedrijf of bedrijfsonderdeel mee overgaat naar de verkrijgende onderneming. Van een overgang van onderneming is kort gezegd sprake als een economische eenheid overgaat en de identiteit van de oude organisatie behouden blijft. Art. 7:666 BW geeft een uitzondering op deze hoofdregel en bepaalt dat na een faillissement geen sprake is van overgang van onderneming

In de zaak Estro was ook sprake van een faillissement, maar dan een faillissement dat voorafging door een pre-pack. In de pre-pack fase wordt in stilte een doorstart voorbereid, veelal met veel minder personeel. Na de uitspraak van het faillissement wordt de voorbereide doorstart vrijwel direct geëffectueerd. In het geval van Estro gebeurde dat ook en werd aan meer dan 1000 werknemers, vooral oudere, niet een nieuw dienstverband aangeboden. Het Europese Hof kwam tot de conclusie dat het niet de bedoeling is geweest een dergelijk proces onder de uitzondering te brengen en concludeerde aldus feitelijk dat er sprake was van “overgang van onderneming”, waardoor in beginsel al het personeel van rechtswege bij de doorstarter in dienst zou zijn gekomen.

Kansen voor werknemers?

De zaak Estro heeft ervoor gezorgd dat werknemers, die bij andere faillissementen werden ontslagen en niet mee mochten in de doorstart, zich gesterkt voelden. De Nederlandse rechter lijkt hen echter vooralsnog niet te willen volgen. In twee zaken oordeelt de rechter namelijk dat die faillissementen gewoon onder de uitzondering van art. 7:666 BW vallen, zodat de arbeidsovereenkomsten niet van rechtswege mee overgegaan zijn op de doorstarter.

De eerste zaak betrof het faillissement van Bogra Uitvaartkisten B.V. Ook hier was sprake van een faillissement, dat voorafging door een pre-pack. De rechter kwam in dit geval tot het oordeel dat het proces bij Bogra – anders dan kennelijk in Estro – evident bedoeld was om de onderneming te liquideren. Nu de doorstart na het faillissement en met medewerking van de curator verder vormgegeven en tot stand gekomen is, oordeelde de rechter dat hier wel de uitzondering van toepassing is en er dus geen sprake was van overgang van onderneming, waarbij al het personeel van rechtswege bij de doorstarter in dienst zou komen.

De tweede zaak betrof het faillissement van modeketen Tuunte uit de Achterhoek. Zonder voorafgaande pre-pack fase ging Tuunte in augustus 2017 failliet. Begin september wordt met de curator overeenstemming bereikt over een doorstart, waarbij een deel van het personeel in dienst treedt bij de nieuwe partij. Het andere deel verzet zich daartegen en stelt dat sprake is van overgang van onderneming, waardoor ook zij (van rechtswege) in dienst horen te zijn bij de nieuwe partij. Het personeel stelt daartoe dat de identiteit behouden is gebleven, omdat er winkels, activa, voorraden, personeel etc. zijn overgenomen. Doordat winkels op dezelfde locaties worden voortgezet, is ook de klantenkring behouden.

De kantonrechter stelt de werknemers in het ongelijk. Hoewel het bestuur van Tuunte in de periode voorafgaande aan het faillissement heeft onderzocht of het interessant zou zijn om delen van de onderneming over te dragen aan een derden of zelf te verkrijgen en welke prijs daarvoor zou kunnen gelden, wil dat niet zeggen dat sprake is van een “vooropgezet plan”, zoals in de zaak Estro. De kantonrechter oordeelt dus ook hier dat geen sprake is van overgang van onderneming en dat de uitzondering van art. 7:666 BW standhoudt. Het personeel vangt bot.

Slotsom

Het kenmerkende verschil dat doorklinkt in de diverse uitspraken is dat bij de directe doorstart na een pre-pack zoals Estro het zwaartepunt van de doorstart (“gaat de deal door”) eigenlijk al voor het faillissement ligt. Bij een gewone doorstart ligt dat beslismoment na het faillissement. Er zal na de uitspraak van het faillissement met de curator moeten worden onderhandeld om tot overeenstemming over een doorstart te komen, waarbij ook voor andere gegadigden ruimte is om zich in de onderhandelingen te mengen. Van een “vooropgezet plan” kan dan veel minder sprake zijn. Dat plan is in ieder geval niet voorbereid met een (beoogd) curator, die ook zijn handtekening moet zetten. Hierin wordt – mijns inziens terecht – de rechtvaardiging gevonden in de conclusie dat een doorstarter na faillissement niet het gehele personeelsbestand cadeau krijgt. Zonder die regel, is het feitelijk voor geen enkele onderneming mogelijk om met behulp van een faillissement activiteiten (of een deel daarvan) te continueren.

Van belang te realiseren is dat de positie van de doorstarter sinds de invoering van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) in 2015 hoe dan ook al is verzwaard. Een doorstarter is veel eerder aan te merken als “opvolgend werkgever”. Voorheen moesten tussen de oude werkgever en nieuwe werkgever “banden” bestaan, die inzicht gaven in de hoedanigheid en geschiktheid van een werknemer. Denk aan een bestuurder van een failliete vennootschap, die doorstart en personeel mee overneemt. Het bandencriterium is bij de invoering van de WWZ geschrapt. Nu geldt al dat wanneer een werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst door de doorstarter wordt aangeboden en daarbij min of meer dezelfde functie voortgezet, er sprake is van opvolgend werkgeverschap. Dat heeft consequenties voor de duur van de arbeidsovereenkomst en de hoogte van de in de toekomst mogelijk te betalen transitievergoeding. Arbeidsverleden bij de failliete werkgever telt dan mee.

Hoewel u vooralsnog niet lijkt te hoeven vrezen voor het cadeau krijgen van het volledige personeelsbestand bij een doorstart na faillissement, zou het opvolgend werkgeverschap nog wel een rol kunnen spelen bij de keuze voor overname van (een deel van) het personeel. Om te voorkomen dat u daarin de verkeerde – en wellicht discriminerende - keuzes maakt, is het altijd raadzaam u juridisch te laten adviseren.

Meer informatie

Voor meer informatie kunt u terecht bij Mr. A.I. (Angela) Mekes (070-7900 133 of amekes@lagrolaw.nl).