Woningcorporaties opgelet! Nieuwe ontwikkeling omtrent aanbestedingsplicht woningcorporaties

De Europese Commissie heeft de laatste stap gezet voor een procedure tegen Nederland voor het Hof van Justitie van de Europese Unie. Dat volgt uit een persbericht van de Europese Commissie van 9 juni 2021. De Europese Commissie heeft een zogenaamd ‘’met redenen omkleed advies’’ (een formeel verzoek en laatste sommatie om aan de Europese aanbestedingsregels te voldoen) aan Nederland verzonden. In 2017 heeft de Europese Commissie de Nederlandse regering al een aanmaningsbrief gestuurd en in 2019 een ingebrekestelling. Wat betekent deze nieuwe ontwikkeling voor woningcorporaties?

Achtergrond

Of Nederlandse woningcorporaties aanbestedingsplichtig zijn, is al lange tijd onderwerp van discussie. Volgens de Europese Commissie moeten woningcorporaties worden aangemerkt als publiekrechtelijke instellingen en derhalve voldoen aan de Europese aanbestedingsregels. Meer specifiek stelt de Europese Commissie dat het beheer van woningcorporaties onder dermate intensief toezicht van de Nederlandse regering staat, dat wordt voldaan aan de cumulatieve criteria uit artikel 2 lid 4 van Richtlijn 2014/24/EU (artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012):

Onder publiekrechtelijke instelling wordt verstaan, iedere instelling:

• die is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders van dan industriële of commerciële aard;
• die rechtspersoonlijkheid bezit;
• die is onderworpen aan toezicht door de overheid in de vorm van:
  • A) financiering, of
  • B) toezicht op beheer, of
  • C) benoeming van meer dan de helft van de leden van het bestuur, het leidinggevend of toezichthoudend orgaan.

De Nederlandse regering ziet dat echter anders en heeft tot dusver de visie van de Europese Commissie bestreden. Volgens de regering zouden de toezichthoudende taken van de regering op woningcorporaties niet zo ver strekken dat de regering de aanbestedingskeuzes van de woningcorporaties kan beïnvloeden. Verder hebben de betreffende bevoegdheden in de visie van de Nederlandse regering voornamelijk een repressief karakter – een controle achteraf - en zou niet aan het toezichtscriterium worden voldaan bij een loutere controle achteraf.

Hoe nu verder?

De Nederlandse regering krijgt van de Europese Commissie twee maanden de tijd om de nodige stappen te ondernemen om aan de Europese aanbestedingsregels te voldoen. Indien daaraan geen of onvoldoende gevolg wordt gegeven, kan de Europese Commissie de zaak voorleggen aan het Hof van Justitie.

Als de Europese Commissie de zaak voorlegt aan het Hof van Justitie en het Hof van Justitie vervolgens oordeelt dat Nederlandse woningcorporaties publiekrechtelijke instellingen zijn, heeft dit zijn weerslag op zowel het verleden als de toekomst. Een uitspraak van het Hof van Justitie heeft in beginsel namelijk terugwerkend kracht, waardoor ook reeds gesloten overeenkomsten kunnen worden aangetast. Aantasting van overeenkomsten (vernietiging) is op grond van artikel 4.15 Aanbestedingswet 2012 wel beperkt tot een periode van 6 maanden na sluiting van de overeenkomst. Voor toekomstige opdrachten kan dit betekenen dat het één op één gunnen of het volgen van een meervoudig onderhandse procedure, zoals nu veelal gebruikelijk is, niet meer mogelijk is. In plaats daarvan zal mogelijk een Europese aanbestedingsprocedure moeten worden doorlopen.

Tips

Woningcorporaties doen er verstandig aan om waar mogelijk al op de mogelijke gevolgen te anticiperen. Dat kan bijvoorbeeld door:

• het opstellen van een ‘flexibel’ en toekomstgericht aanbestedingsbeleid;
• het opnemen van een standaardbepaling in overeenkomsten;
• een voornemen tot gunning vrijwillig bekend te maken om vernietiging achteraf te voorkomen;
• de sluiting van de overeenkomst of aankondiging van de gegunde opdracht via TenderNed in het Europese Publicatieblad te publiceren om de vernietigingstermijn te verkorten.

Meer informatie

Mocht u vragen hebben en/of behoefte hebben aan advies naar aanleiding van dit artikel, neem dan gerust vrijblijvend contact op met Dewi Britsemmer of een van onze andere specialisten van het team aanbestedingsrecht.