Interessant voor u

Top 3 gezochte pagina's

Contact

  • Bel 0172 503 250
  • Routebeschrijving
Bezig met zoeken...
4 mei 2020

Q&A bedrijven in moeilijkheden

Ondernemers staan tijdens de deze crisis voor verschillende uitdagingen. Isolventierechtspecialisten en curatoren Wim van Meegdenburg en Wouter Vlasveld gaan in deze Q&A in op veel voorkomende vragen rondom bedrijven in financiële problemen.

Wilt u de webinar 'Bedrijven in moeilijkheden' terugkijken? Klik op de onderstaande button.

Q&A

Klik op een van de onderstaande vragen om direct naar het antwoord te gaan.

Geldt er een verjaartermijn voor de deponeringsplicht van de jaarrekeningen bij een N.V. en B.V.?

Ja. De hoofregel voor wat betreft de aansprakelijkheid van bestuurders voor het tekort in het faillissement van de vennootschap is dat vaststaat dat het bestuur de taakverdeling kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, wanneer de jaarrekeningen niet zijn gedeponeerd. De wet voegt hier de voorwaarde aan toe dat dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling moet hebben plaatsgevonden binnen drie jaar vóórdat de vennootschap failliet is verklaard.


Als de schending van de deponeringsplicht vóór die drie-jarentermijn heeft plaatsgevonden, dan is dus niet automatisch sprake van een kennelijke onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur. Los van de aansprakelijkheid voor het tekort in het faillissement, kan een bestuurder overigens ook aansprakelijk jegens de vennootschap zijn. Hierbij kunnen alle feiten en omstandigheden een rol spelen, dus óók schendingen van de deponeringsplicht vóór de drie-jarentermijn.

Vanaf welk concreet moment is het raadzaam om betalingen te staken?

In principe is een bestuurder vrij om de crediteuren van de vennootschap naar eigen voorkeur en inzicht te voldoen. Dit wordt ook wel de ‘betaalautonomie’ van de bestuurder genoemd. Deze betaalautonomie is echter niet onbeperkt. Wanneer een bestuurder overziet dat een betaling tot gevolg kan hebben dat de overige crediteuren met lege handen achterblijven, dan kan het voldoen van één bepaalde crediteur onrechtmatig zijn ten opzichte van de overige crediteuren. Het gevolg is dan dat die overige crediteuren de bestuurder (persoonlijk) aansprakelijk kunnen stellen voor de schade die zij lijden. Waakzaamheid is in elk geval geboden wanneer (i) is besloten de activiteiten van de onderneming te staken, (ii) er onvoldoende liquide middelen zijn om alle vorderingen te betalen en er geen zicht is op nieuwe liquide middelen (met andere woorden schuldeisers die niet worden voldaan zullen onbetaald blijven) en/of (iii) het faillissement van de bestuurder vennootschap is aangevraagd.

Op welke wijze wordt de schade berekend voor onterechte dividenduitkeringen?

De schade wordt voor de aandeelhouder en de bestuurder op verschillende wijze berekend. Voor de aandeelhouder wordt de schade bepaald op het ontvangen dividend. Voor de bestuurder wordt de schade berekend aan de hand van het tekort dat voor de vennootschap ontstaat als gevolg van de onrechtmatige dividenduitkering, vermeerderd met de wettelijke rente.


In de praktijk geschied het vaak dat de bestuurders door de crediteuren van de vennootschap worden aangesproken. Vervolgens nemen de bestuurders voor een gedeelte regres op de aandeelhouders.

Speelt de onderlinge taakverdeling van de bestuurders een rol bij de aansprakelijkheid?

Ja. Bij de aansprakelijkheid van de bestuurders wordt op alle omstandigheden van het geval gelet. Een onderlinge taakverdeling kan zeker een rol spelen. Als een bestuurder bijvoorbeeld kan aantonen dat hij niets met de dividenduitkering te maken had en dat hij tevens niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen teneinde het tekort te voorkomen, dan zal hij zich sneller kunnen disculperen van de aansprakelijkheid.

Wat is het verschil tussen een faillissement en een surseance van betaling?

Het faillissement is bedoeld om het vermogen van de gefailleerde te liquideren en de opbrengst ervan te verdelen over alle schuldeisers. Een surseance van betaling is daarentegen erop gericht de liquiditeitsproblemen van een schuldenaar op te lossen. Het doel is de onderneming van de schuldenaar in stand te houden. Dit wordt bewerkstelligd door de schuldenaar een ‘adempauze’ te geven: openstaande vorderingen hoeven gedurende de surseance niet te worden betaald. Wel moeten worden voldaan vorderingen die ontstaan tijdens de surseance, vorderingen waaraan een voorrang is verbonden (bijvoorbeeld vorderingen van de Belastingdienst en het personeel), vorderingen van levensonderhoud of verzorging van opvoeding en huurkooptermijnen. Het idee is dat uiteindelijk de vorderingen die wel onder de werking van de surseance alsnog worden voldaan of bijvoorbeeld worden gesaneerd via een akkoord.


Een belangrijk verschil tussen een faillissement en surseance van betaling is verder dat de schuldenaar in het faillissement het volledige beheer over zijn vermogen verliest. Dit is bij surseance van betaling niet het geval; bij een surseance wordt een bewindvoerder aangesteld die samen met (het bestuur van) de schuldenaar bevoegd is te beschikken over het vermogen.


In de praktijk heeft de surseance van betaling de naam een ‘voorportaal’ van het faillissement te zijn. Met name omdat de fiscale vorderingen en vordering van het personeel niet onder de werking van de surseance vallen, eindigt een surseance namelijk vaak in een faillissement. Dat neemt niet weg dat in sommige gevallen een surseance een goede optie kan zijn om een onderneming te redden of tijd te kopen om tot een herstructurering te komen en zo een faillissement te voorkomen.

Als banken hun cliënten de optie bieden om hun financiële leaseverplichtingen zes maanden op te schorten, kan de bank dan eisen dat alle onbetaalde leasetermijnen in één keer betaald?

In principe wel. Een bank is bevoegd om de tegemoetkoming in te kleden in de vorm waarop zij dat wenst. In een specifiek geval kan een tegemoetkoming voor één van de cliënten van de bank echter zeer nadelige gevolgen hebben. Hier zal in iedere concrete situatie een afweging moeten worden gemaakt. Mocht die afweging ertoe leiden dat het in één keer betalen van de onbetaalde leasetermijnen voor de cliënt onredelijk of onbillijk is, dan heeft die eventueel cliënt de mogelijkheid om een betalingsregeling af te dwingen bij de rechter.

Wat is de positie van een verhuurder / lessor bij een verhuurovereenkomst / leasecontract?

Een volledig antwoord op deze vraag is moeilijk te geven, omdat de positie van de verhuurder of de lessor in het faillissement van de huurder of lessee afhangt van vele omstandigheden zoals hetgeen wordt gehuurd of geleaset, hoe de huur of lease is vormgegeven en welke eventuele bijkomende voorwaarden aan de huur of lease zijn gekoppeld. In het algemeen kan van het volgende worden uitgegaan bij de huur en lease van roerende goederen.


Huur en operational lease

Wanneer een huurder failleert, zijn zowel de curator als de verhuurder gerechtigd de huurovereenkomst op basis van de wet op te zeggen. Voor de opzegging geldt dat een opzegtermijn van drie maanden in elk geval voldoende is. De verschuldigde huur over die periode is een boedelvordering; een vordering op de boedel die met voorrang wordt voldaan. Hetzelfde geldt in principe ook voor operational leaseovereenkomsten; deze worden over het algemeen aangemerkt als huurovereenkomsten. In elk geval behoud je als verhuurder je eigendom en dient de curator dat eigendom te respecteren en terug te geven.


Financial lease

Bij financial leaseovereenkomst komen wij in de praktijk over het algemeen twee varianten tegen. Eén waarbij de eigendom van het geleasete goed wordt overgedragen en één waarbij de eigendom juist wordt voorbehouden en dus achterblijft bij de lessor.

In het eerste geval wordt een pandrecht gevestigd op het geleasete goed. Bij het faillissement van de lessee kun je je als lessor op het geleasete goed verhalen voor de openstaande vordering op de lessee door een beroep te doen op het pandrecht. Dit betekent dat je de opbrengst van het goed naar je toe kunt hengelen.

In het tweede geval is kun je het geleasete goed opeisen bij de curator. Mocht het goed een waarde vertegenwoordigen die groter is dan de openstaande vordering, dan dien je het verschil aan de boedel te vergoeden. In dat geval is het ook mogelijk dat de curator de leaseovereenkomst afkoopt en het goed zelf te gelde maakt.


Belangrijk is je als lessor te realiseren dat je in het eerste geval mogelijk met lege handen zult blijven staan als er sprake is van een zogenoemde bodemzaak die wordt geleaset. Bodemzaken zijn zaken die – kort gezegd – zich op de bedrijfslocatie van de lessee bevinden en die zijn bestemd die locatie te ‘dienen’. Denk bijvoorbeeld aan machines in een fabriek of inventaris in een kantoor. De Belastingdienst heeft op dergelijke zaken een voorrecht. Dat voorrecht wordt in faillissement door de curator te gelde wordt gemaakt wanneer alle niet verpande goederen niet voldoende opbrengen om de vordering van de Belastingdienst te kunnen voldoen. De curator verkoopt in dat het verpande goed en de opbrengst komt aan de boedel toe. In de praktijk betekent dit over het algemeen dat de pandhouder die een pandrecht heeft op een bodemzaak – zoals in dit geval de lessor – achter het net vist.

In het tweede geval kun je als lessor te maken krijgen met een bodembeslag van de Belastingdienst. Dat beslag moet je als lessor dulden en de Belastingdienst mag zich op het geleasete goed verhalen wanneer geen sprake is van reëel eigendom van de lessor. Van reëel eigendom is (pas) sprake als het geleasete goed juridisch én economisch aan de lessor toekomt. Is er sprake van reëel eigendom, dan ben je als lessor niet in alle gevallen gered. Wanneer bijvoorbeeld sprake is van een afnameverplichting van de lessee (denk aan de verplichting van een horecaondernemer om bier af te nemen bij de brouwerij die de tapinstallatie aan hem beschikbaar heeft gesteld) kan de Belastingdienst zich toch op het goed verhalen.

Let op: bij een bodembeslag is het zaak snel te handelen om je recht als lessor veilig te stellen. Binnen zeven dagen na het beslag moet bij de Belastingdienst beroep worden aangetekend tegen het beslag.

Heeft de dienstverlener bepaalde mogelijkheden om zekerheid te krijgen voor de betaling van zijn vorderingen?

In tegenstelling tot de leverancier van goederen, heeft de dienstverlener niet de optie om zijn goederen ‘terug te halen’. Wat dat betreft is de dienstverlener aangewezen op zekerheidsrechten als pand en hypotheek. Daarnaast is het vanzelfsprekend van belang om goede betaalafspraken met de debiteuren te maken. Zo kan bijvoorbeeld worden afgesproken dat de gehele vordering – of een gedeelte daarvan – door de debiteur vóóraf wordt betaald. Daarnaast is de dienstverlener bevoegd om zijn dienst op te schorten, als in redelijkheid kan verwachten dat de debiteur niet zal betalen. Tot slot heeft ook een dienstverlener het recht van retentie. Dit is met name voor accountants relevant. Zij kunnen het afgeven van stukken die zij hebben opgemaakt – denk bijvoorbeeld aan jaarrekening – opschorten tot het moment dat openstaande posten zijn voldaan. Dit recht van retentie werkt overigens niet tegen een curator. Accountants zijn gehouden de administratie van een failliet en ook stukken als jaarrekeningen af te geven aan de curator.

In deze Q&A wordt een aantal vragen beantwoord die werden gesteld tijdens het webinar ‘Bedrijven in moeilijkheden’ gehouden op dinsdag 21 april 2020. Dit document is niet bedoeld als juridisch advies, maar ter (algemene) toelichting naar aanleiding van de gestelde vragen. Juridisch advies vraagt maatwerk; schakel daarvoor een deskundige in.