3 oktober 2016 | Publicatie
Bron: E-Nieuwsbrief oktober 2016
Door: Angela Mekes

De pre-pack krijgt een wettelijke basis

Op 21 juni jl. heeft de Tweede Kamer de Wet Continuïteit Ondernemingen I (WCO I) aangenomen. Ondanks kritieken uit de rechtspraktijk in de afgelopen jaren, betekent dit dat de stille en snelle doorstart na de uitspraak van een faillissement via een zogenaamde pre-pack wettelijk verankerd wordt en door alle rechtbanken in Nederland uniform kan worden toegepast.


Bij een pre-pack onderzoekt een “beoogd curator” op verzoek van een onderneming en op aanwijzing van de rechtbank in een periode van stilte, circa twee weken, voor een daadwerkelijk faillissement de mogelijkheden voor een doorstart. Een dergelijke doorstart wordt vaak direct na de uitspraak van het faillissement - met toestemming van de rechter-commissaris - geëffectueerd. Het is de onderneming zelf die op het moment van de voorafgaande pre-pack fase reeds marktonderzoek moet hebben verricht en veelal in het eindstadium van de onderhandelingen met de laatst overgebleven kandidaat is beland.

De beoogd curator kijkt in de pre-pack fase in principe slechts mee of er serieuze pogingen zijn gedaan overnamekandida(a)t(en) te vinden en of de laatste kandidaat bereid is een substantieel beter bod neer te leggen dan wat de prijs bij verkoop vanuit een openbare faillissementssituatie zou zijn. Dat bod kan beter zijn in harde euro’s, maar ook beter zijn in bijvoorbeeld behoud van meer werkgelegenheid. Alles vanuit de gedachte dat een rechtvaardiging moet bestaan voor het gegeven dat bij een succesvolle pre-pack de doorstart in de regel al een feit is op het moment dat het faillissement wordt uitgesproken en dat andere mogelijke gegadigden, die niet eerder bekend waren met de noodlijdende situatie van een onderneming, zodoende achter het net vissen.

Transparantie
Het gegeven van het gebrek aan transparantie heeft de afgelopen jaren tot de meeste kritiek geleid, waardoor sommige rechtbanken terughoudend zijn geworden om de pre-pack toe te passen. Nu met de WCO I een wettelijke basis komt voor de pre-pack, onder welke strikte voorwaarden een aanwijzing kan plaatsvinden en de rol, taken en bevoegdheden van de beoogd curator worden vastgelegd, is voor terughoudendheid geen reden meer. Uiteraard blijft de verkoop van (onderdelen van) de te failleren onderneming in stilte in voorbereiding. De kaders waarbinnen dat plaatsvindt, zijn nu wel duidelijker. De ervaring leert dat in de meeste gevallen, waarbij een verkoop in relatieve rust wordt voorbereid, de kansen op succesvolle (afgeslankte) continuering van rendabele onderdelen groter worden en de waarde beter behouden blijft. Ook biedt de pre-pack fase de gelegenheid om met de toekomstige curator afspraken te maken over tijdelijke financieringen voor de periode rond het daadwerkelijk uitspreken van het faillissement. Dergelijke financieringen vormen ná een faillissement gewoonlijk een heikel onderwerp en voer voor discussie met de curator.

Voorkomen misbruik en positie werknemers
In de media is veel aandacht geweest voor de verbetering van de positie van werknemers en het creëren van extra waarborgen daarvoor. De vrees is geuit dat de pre-pack als middel wordt gebruikt om eenvoudig van (ouder) personeel afscheid te nemen en op relatief goedkope wijze in afgeslankte vorm verder te gaan. Zodoende zijn, ter voorkoming van dergelijk misbruik, naar aanleiding van een amendement op het laatste moment nog bepalingen aan het wetsvoorstel toegevoegd. Zo zal een vertegenwoordiger van de werknemers worden benoemd als lid van de (voorlopige) schuldeiserscommissie die door de rechtbank wordt ingesteld bij faillietverklaring. Daarnaast zal de ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging bij de stille voorbereidingsfase moeten worden betrokken, tenzij het belang van de onderneming zich hiertegen verzet.

Desalniettemin blijft voorop staan dat het werknemersbelang, net als bij ieder ander faillissement, niet zal kunnen prevaleren boven het belang van het realiseren van een zo hoog mogelijke opbrengst. Dat zijn dus toch weer de harde euro’s.

De WCO I treedt naar verwachting in 2017 in werking wanneer ook de Eerste Kamer zich daarover heeft gebogen. Op 4 oktober 2016 vindt het voorbereidend onderzoek plaats door de Eerste Kamercommissie voor Veiligheid en Justitie.

Voor meer informatie over de pre-pack kunt u terecht bij de sectie Faillissementsrecht van La Gro Advocaten, mr. Angela Mekes, telefoonnummer 0182 - 518433, e-mail: amekes@lagrolaw.nl.