Particulieren met beschikbaar vermogen en ondernemers met financieringsbehoefte vinden elkaar - gelukkig! - steeds vaker. Dit is de afgelopen jaren aangewakkerd doordat de banken nog slechts zeer beperkt financieringen verstrekken en daarnaast bestaande financieringen inperken. Ook de extreem lage rente bij de banken is voor de particulier aanleiding elders een beter rendement te zoeken. De ondernemer is dus op zoek naar (betaalbare) financiering, de particulier is op zoek naar een beter rendement.
Het zal de particuliere geldverstrekker duidelijk zijn dat zijn investering risico loopt. Maar hoe beperk je die risico's? Met name door zekerheden te bedingen. In de praktijk lopen de omvang van de bedongen zekerheden en de kwaliteit daarvan echter sterk uiteen. En daarnaast wordt ook niet altijd (volledig) doorzien in welke juridische vorm de financiering is gegoten en welke consequenties dat heeft. Dit wordt vaak pas duidelijk als het te laat is…
Met dit artikel wil ik de juridische basisbeginselen van de lening, de achtergestelde lening en aandelenkapitaal uiteen zetten. Vervolgens wil ik wat dieper ingaan op de meest gehanteerde variant: de gewone geldlening met zekerheden. Voor een groot deel zijn dit artikel en de daarin besproken issues gebaseerd op mijn eigen praktijkervaringen van de afgelopen jaren.
Eerst iets over de rol van de adviseur. Niet zelden worden 'vraag en aanbod' bij elkaar gebracht door een persoon die beide partijen kent. Denk daarbij aan een accountant, fiscalist of andere adviseur. Logisch, iedere adviseur wil het beste voor zijn cliënt(en). Die adviseur komt daarmee echter wel in een lastige positie. Want als het gaat om de voorwaarden en zekerheden van de financiering hebben diens beide cliënten deels tegengestelde belangen.
Als de adviseur er zelf niet mee komt, dan zullen de particulier en de ondernemer de vraag moeten stellen: wie van de twee cliënten wordt nu door de adviseur geadviseerd met betrekking tot deze financiering? De ondernemer of de particulier? Voor alle duidelijkheid: beiden kan niet!
Eén van beide partijen zal zelfstandig juridisch advies moeten inwinnen over de financiering en de voorwaarden daarvan. En dan nog is het de vraag of die partij er verstandig aan doet. Hij of zij moet dan in onderhandeling over de financiering en de voorwaarden daarvan met diens ‘eigen’ adviseur aan de andere kant…
De meest voorkomende vormen van private financiering zijn de gewone lening, al dan niet met zekerheden, de achtergestelde lening en aandelenkapitaal (of certificaten van aandelen). Deze vormen verschillen zeer sterk voor wat betreft de mate waarin sprake is van 'risicodragend kapitaal'. Wat wordt daarmee bedoeld?
Geldlening
Wel, een geldlening is gewoon een geldlening. Als de looptijd voorbij is, kun je deze weer opeisen. Natuurlijk is er een risico dat de leningnemer de lening niet terug kan betalen, maar dat wordt niet bedoeld met 'risicodragend'. Risicodragend kapitaal is kapitaal dat aan een onderneming ter beschikking is gesteld en waarvan het rendement en de terugbetaling afhankelijk is van de bedrijfsresultaten. Met andere woorden: dit kapitaal draagt mee in het gewone bedrijfsrisico van de betreffende onderneming en is daarmee 'risicodragend'.
Achtergestelde lening
Een achtergestelde lening betreft een lening die is 'achtergesteld' ten opzichte van een andere lening. Een veel voorkomende vorm: de bank wil een onderneming wel financieren op voorwaarde dat een derde partij (de particulier) ook een lening aan die onderneming verstrekt. Maar de lening van de particulier moet dan wel worden achtergesteld aan de lening van de bank. Dat betekent dat de lening van de particulier pas mag worden terugbetaald als de lening van de bank volledig is afgelost (of de bank eerder toestemming geeft). De lening van de particulier draagt dan dus in enige mate mee in het risico. Als de onderneming onvoldoende rendeert en de bank niet (volledig) kan worden afgelost, mag de lening aan de particulier niet worden afgelost. Met betrekking tot de rente zullen afspraken moeten worden gemaakt met zowel de ondernemer als de partij bij wie de lening is achtergesteld (doorgaans de bank).
N.B. Als een geldlening in plaats van in een gewone overeenkomst in een notariële akte wordt vastgelegd, dan heeft de uitlenende partij daarmee direct een zogenaamde executoriale titel. Dat is vergelijkbaar met een vonnis van de rechtbank. Bij wanbetaling hoeft de uitlenende partij dan niet eerst naar de rechtbank om de geldlener tot (terug)betaling te laten veroordelen. Met een geldlening in een notariële akte kan de uitlenende partij direct een deurwaarder op pad sturen om executoriaal beslag te laten leggen (d.w.z. de vordering daadwerkelijk te incasseren).
Aandelen
Voor sommige particuliere investeerders lijkt het aanbod om door middel van aandelen (of certificaten van aandelen) te investeren aantrekkelijk. Dit heeft vaak te maken met de gedachte daarmee gedeeltelijk mede eigenaar te worden van de onderneming en daarin ook inspraak en stemrecht te hebben. Financieren door middel van aandelenkapitaal is qua risico dragen echter de meest verstrekkende vorm. Aandelenkapitaal is volledig risicodragend kapitaal. De aandeelhouder ontvangt geen rente, maar dividend. En dividend kan slechts worden uitgekeerd als er winst wordt gemaakt, er uitkeerbare reserves zijn en het verantwoord is (de zogenaamde liquiditeits- en uitkeringstest, zie dit artikel) om dividend uit te keren.
Terugbetaling van de investering is niet zo eenvoudig als bij een lening. Aandelenkapitaal is doorgaans niet bedoeld om na een bepaalde periode weer uit de onderneming te worden terugbetaald. Uiteraard kan een aandeelhouder uitstappen door zijn aandelen aan een ander te verkopen, maar daarmee blijft het kapitaal in de onderneming. Alleen bij het daadwerkelijk terugbrengen van het geplaatste kapitaal is er sprake van 'terugbetaling'. Voor de verkoop van aandelen is echter wel een koper nodig én de medewerking van de aandeelhouders. En ook voor het terugbrengen van het geplaatste kapitaal en soortgelijke zaken is een aandeelhoudersbesluit nodig. Dat besluit moet met de voorgeschreven meerderheid worden genomen. Een en ander tenzij reeds bij het instappen als aandeelhouder met de andere aandeelhouders een keihard exit scenario is overeengekomen. Bijvoorbeeld in de vorm van een verplichting van de overige aandeelhouders om de aandelen van de financier op ieder door de financier gewenst moment tegen een tevoren vastgestelde prijs over te nemen.
Daar staat tegenover dat een aandeelhouder stemrecht heeft op zijn aandelen. Althans, als deze niet zijn gecertificeerd en het geen stemrechtloze aandelen betreft. Maar het stemrecht op de aandelen moet wel enige omvang hebben om effectief te zijn. De positie van een minderheidsaandeelhouder is verre van ideaal.
Slotsom vormen van financiering
De particuliere financier die vermogen in een onderneming wil investeren, doet er dus goed aan na te denken over de vraag op welke wijze hij of zij dat geld aan de onderneming ter beschikking wil stellen. Met name in welke mate het vermogen risicodragend mag zijn. Als hoofdregel of algemeen advies zou ik zeggen dat de particuliere financier die geen diepgaande kennis van de desbetreffende branche heeft én geen daadwerkelijke zeggenschap in de onderneming heeft, de voorkeur zou moeten geven aan de gewone lening met zekerheden. Geen risicodragend vermogen (het uitlenen op zich is al risicovol genoeg) en zoveel mogelijk zekerheden en garanties (zie hierna).
Het positieve aspect van risicodragend vermogen is dat het rendement in het algemeen hoger is. Voor een achtergestelde lening kan doorgaans een hogere rente worden bedongen. Maar over de betaling van die rente dient dan wel een afspraak te worden gemaakt met de derde partij (de bank). Dividend is niet gerelateerd aan een percentage van de lening, maar is puur afhankelijk van het rendement van de onderneming. Dat kan natuurlijk veel hoger zijn dan een gebruikelijk rentepercentage. Maar ook veel lager of nihil. En daarnaast is het dividend afhankelijk van een aandeelhoudersbesluit tot uitkering daarvan en van een uitkeringstest door het bestuur van de onderneming.
Om deze reden zoom ik nu verder in op de gewone lening met zekerheden. Voorafgaand aan het uitlenen van geld aan een ondernemer zal de particuliere financier zich een beeld willen vormen van de (persoon van de) ondernemer en de door hem gedreven onderneming. Bij het financiële deel daarvan spelen niet alleen de jaarrekeningen van de afgelopen jaren een rol, maar ook de plannen, budgets en prognoses voor de komende jaren. Het liefst in enige mate geaccordeerd door een accountant.
Leningsovereenkomst
Als partijen vervolgens tot zaken komen, dienen in de leningsovereenkomst in ieder geval de volgende zaken te worden geregeld:
Als het goed is zijn er dus ook zekerheden overeengekomen. Daarbij kan worden gedacht aan (een combinatie van) de volgende zaken:
Pandrecht
Bij het vestigen van zekerheden is het zaak de kwaliteit van de aangeboden zekerheden goed te (laten) controleren. Als er een pandrecht wordt aangeboden, controleer dan of er niet al eerder pandrechten zijn gevestigd. Dat zou namelijk betekenen die eerdere pandrechten vóór gaan op die van de particuliere financier.
Een pandrecht betreft doorgaans een zogenaamd 'stil pandrecht': de zaken waarop het pandrecht wordt gevestigd blijven gewoon in bezit en in gebruik van de ondernemer. Tenzij dit stil pandrecht in een notariële akte wordt vastgelegd, dient deze na vestiging nog te worden geregistreerd (Belastingdienst) om juridisch rechtsgeldig tot stand te komen. Verder heeft een pandrecht op inventaris, bedrijfsmachines en andere soortgelijke roerende zaken die zich in het bedrijf (op de bodem) van de ondernemer bevinden, een belangrijke beperking. Het bodemvoorrecht van de Belastingdienst gaat namelijk vóór het stil pandrecht van de particuliere financier.
Sinds 1 januari 2013 geldt er voor de particuliere financier in zo'n geval doorgaans ook nog eens een meldingsplicht jegens de belastingdienst. Op het moment dat de particuliere financier zich op grond van zijn pandrecht op één of meer bodemzaken van de leningnemer wil verhalen, moet hij dat eerst aan de Belastingdienst melden en vervolgend 4 weken wachten. Het is niet moeilijk te raden wat de Belastingdienst in die 4 weken gaat doen... Gemakshalve wordt hierbij verwezen naar een eerder artikel: Uw pandrecht uitoefenen? Mogelijke meldingsplicht Belastingdienst!
Verder geldt dat een pandrecht op debiteuren periodiek moet worden 'ververst' om ook nieuwe debiteuren onder de werking van het pandrecht te brengen.
Hypotheek
Bij het vestigen van een hypotheek geldt eveneens dat gecontroleerd moet worden of er geen eerder recht van hypotheek of andere rechten op het onroerend goed zijn gevestigd. Dit kan eenvoudig door het kadaster te raadplegen.
Borgstelling
Bij de borgstelling door de DGA of door een andere persoon geldt dat doorgaans de echtgenoot of geregistreerd partner van de borg de overeenkomst van borgstemming voor akkoord dient (mee) te ondertekenen. Indien de echtgenote of geregistreerd partner niet meetekent en de borgstelling is - kort gezegd - niet aangegaan in de normale uitoefening van het beroep of bedrijf van de borg, dan heeft de echtgenote of partner op grond van art. 1:88 BW het recht om die borgstelling te vernietigen.
N.B. Alleen de echtgenote of de partner heeft in dat geval het recht om de borgstelling te vernietigen, de borg zelf niet! Nu zal een goede echtgenote of partner zich doorgaans wel op de vernietigbaarheid van de borgstelling willen beroepen, maar dat geldt niet altijd voor ex-echtgenoten! Een treffend voorbeeld hiervan is de uitspraak van het Hof Amsterdam van 3 februari 2013. Alhoewel de borg een borgstelling aan ABN AMRO had afgegeven van € 200.000 zonder dat zijn echtgenote daarbij had meegetekend en die echtgenote in dat specifieke geval haar ex man met één spreekwoordelijke pennestreek van een claim van € 200.000 had kunnen bevrijden, weigerde de (ex) echtgenote pertinent. Ook de kort geding rechter weigerde de vrouw (op vordering van de man) ter veroordelen (te gelasten) om gebruik te maken van haar bevoegdheid tot vernietiging. Zonder vernietiging blijft de borgstelling - ook zonder handtekening echtgenote - in stand en de man werd veroordeeld om de gegarandeerde € 200.000 aan ABN AMRO te voldoen.
Slotsom zekerheden
Aangeboden zekerheden moeten goed worden beoordeeld op hun 'kwaliteit'. Het op de juiste manier vastleggen daarvan (het daadwerkelijke vestigen van de zekerheden) luistert nauw en verdient de nodige juridische begeleiding.
Het zoeken van een juiste balans tussen risico en rendement is niet eenvoudig. Evenmin is eenvoudig om de gekozen balans zodanig goed vast te leggen dat 1) de financiering aan de verwachtingen voldoet en 2) de overeengekomen zekerheden van voldoende kwaliteit, hard en afdwingbaar zijn. In dat laatste zijn wij als ondernemingsrechtadvocaten specialist. Als juristen weten wij hoe dit correct vastgelegd moet worden en als (proces)advocaten weten wij wat we nodig hebben om later (onverhoopt!) een zaak te winnen.
Leg uw contracten daarom gerust eens aan ons voor of maak een afspraak voor een vrijblijvend gesprek!
Advies nodig over ondernemingsrecht? Neem contact opnemen met mr. Gerard Gort via [email protected], of een van onze andere specialisten.
Advocaat & Managing partner