Het onvoldoende kunnen onderbouwen waarom functies niet onderling uitwisselbaar zijn, kan financieel pijnlijke gevolgen meebrengen voor werkgevers. Deze werkgever moest een billijke vergoeding van € 475.000 betalen, omdat deze de arbeidsovereenkomst met de “verkeerde” werknemer had opgezegd.
Voor veel organisaties is het niet ongebruikelijk allerlei functietitels beschikbaar te hebben voor functies die erg op elkaar lijken, bijvoorbeeld Manages Sales, Sales Director, Service Director noem maar op. Als het erop aan komt, kan eigenlijk niemand echter precies de verschillen duiden tussen de functies en kan niemand goed onderbouwen waarom er geen sprake is van een vergelijkbaar functieprofiel. Maar dat is wel wat er nodig is wanneer een werkgever tot een reorganisatie over wil gaan en bepaalde werknemers boventallig verklaart.
Bij een ontslag vanwege reorganisatie, de zogenaamde “a-grond”, ontslag wegens bedrijfseconomische redenen, is een ontslagprocedure via het UWV het eerste aangewezen loket. Bij het UWV zal de werkgever kort gezegd 4 onderwerpen moeten aantonen:
Bij de selectie van de juiste werknemer is de beoordeling van uitwisselbaarheid van functies essentieel. Een functie is uitwisselbaar met een andere functie, indien de functies in onderlinge samenhang bezien, naar de inhoud van de functie, de voor de functie vereiste kennis, vaardigheden en competenties, en de tijdelijke of structurele aard vergelijkbaar en naar niveau en beloning gelijkwaardig zijn.
Kortom, het gaat niet alleen om het aangeven welke afdelingen en welke functies en titels er zijn binnen het bedrijf, maar juist om vast te stellen welke functies naar inhoud en invulling overeenkomsten vertonen. De wijze waarop een individuele werknemer zijn functie feitelijk vervult is daarbij niet direct relevant; het komt aan op een geobjectiveerde toets.
In een zaak, die onlangs bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden voorbij is gekomen, dacht een werkgever de uitwisselbaarheid van functies goed onderzocht en in beeld te hebben. Het UWV ging ook mee met de werkgever. Maar helaas liep het bij de kantonrechter, en nu ook het Gerechtshof, anders voor de werkgever af.
Een werknemer met de functie “Sales Director Document Services” heeft met succes bestreden dat zijn functie niet uitwisselbaar zou zijn met die van zijn collega (A). De werkgever had besloten om de salesteams van de werknemer en die van zijn collega A samen te voegen en de werknemer boventallig verklaard. Collega A werd benoemd in de nieuwe functie “Director SLE”, die na de reorganisatie zou bestaan. Ook die functie was volgens de werkgever niet uitwisselbaar met die van werknemer.
Werkgever had weliswaar een extern bureau ingeschakeld om de niet-uitwisselbaarheid van functies te beargumenteren, maar zowel de kantonrechter als het Gerechtshof oordelen dat de werkgever met onvoldoende onderbouwing is gekomen. De werkgever had feitelijk alleen generieke functieprofielen beschikbaar. De werkgever bracht nog wel gedetailleerde Job Descriptions in de procedure, maar deze had de werknemer nog nooit gezien.
De werknemer probeerde aldus een redenering te presenteren om juist deze werknemer te kunnen ontslaan en collega A te behouden. Echter, de werkgever kon deze redenering simpelweg onvoldoende met objectieve en verifieerbare gegevens onderbouwen. De conclusie luidt dan ook dat wél sprake was van uitwisselbare functies en dat de werkgever het afspiegelingsbeginsel had moeten toepassen, waardoor werknemer niet voor ontslag in aanmerking had moeten komen.
Als gevolg van het bovenstaande oordeel heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst hersteld. De werkgever verzoekt nu in hoger beroep ontbinding van de arbeidsovereenkomst, omdat de arbeidsverhouding is verstoord. Het Gerechtshof gaat daarin mee. Gebleken is dat er een diep geworteld wantrouwen tussen partijen is ontstaan. Communicatie verloopt moeizaam, omdat beide partijen zich onverzettelijk tonen in de discussie, ook over de invulling van het herstelde dienstverband.
Het Gerechtshof vindt uiteindelijk dat de werknemer een billijke vergoeding van € 475.000 bruto moet krijgen. De werkgever heeft immers de arbeidsovereenkomst met de werkgever ten onrechte opgezegd, waarmee de drempel van ernstig verwijtbaar handelen is bereikt en een opening voor een billijke vergoeding ontstaat. Verder heeft de werkgever de werknemer in een eerder stadium op het verkeerde been gezet, hem onmiddellijk na een betermelding op non-actief gesteld en hem de toegang tot systemen ontzegd.
Van belang was ook dat de werknemer onweersproken had gesteld dat hij nog geen nieuwe baan had. Zijn eenzijdige werkervaring (hij was 20 jaar in dienst) en leeftijd werkten niet in zijn voordeel. Ook terugkomen op het salarisniveau dat hij bij de werkgever verdiende, zo’n
€ 160.000 bruto per jaar, zal niet eenvoudig zijn en jaren tijd kosten.
Uitwisselbaarheid van functies blijft een nauwkeurig spel. Zoals blijkt uit deze uitspraak kan het financieel flink pijn doen om met een gestrekt been het spel in te gaan en een doelredenering te presenteren. Het moeten terugnemen van een werknemer is dan eigenlijk onbegonnen werk.
De exorbitante omvang van de billijke vergoeding houdt in deze zaak uiteraard vooral verband met het bovengemiddelde salaris van de werknemer en dat het hem zo’n 5 jaar met inkomensverlies van circa € 100.000 zou kosten voordat hij weer op dat niveau terecht zou kunnen komen. Desalniettemin leert deze uitspraak wel dat werkgevers zich bewust moeten zijn van de financiële sanctie die op de loer ligt om de “verkeerde” werknemer te willen ontstaan bij een reorganisatie. Bovendien leert deze uitspraak ook, dat het voor een werknemer kan lonen om gedurende een juridische procedure nog even geen andere baan te accepteren. Of dat echter de juiste prikkel is, laten wij maar in het midden.
Het UWV heeft recent ook nieuwe Uitvoeringsregels ontslag om bedrijfseconomische redenen gepubliceerd. Deze kunt u hier raadplegen: https://www.uwv.nl/werkgevers/Images/uitvoeringsregels-ontslag-om-bedrijfseconomische-redenen-april-2023.pdf
De nieuwe Uitvoeringsregels bevatten voornamelijk een aantal verduidelijkingen, zoals dat een werkgever in een ontslagaanvraag meerdere bedrijfseconomische redenen kan opvoeren, maar deze dan ook beide moet onderbouwen.
Daarnaast is het hoofdstuk over de Wet melding collectief ontslag (WMCO) geactualiseerd. Het hoofdstuk is bijvoorbeeld uitgebreid met bepalingen over wanneer in geval van oproep- en min-maxcontracten, maar ook bij eenzijdige wijziging van essentiële elementen van de arbeidsovereenkomst (denk aan overplaatsing) sprake is van beëindiging van de arbeidsovereenkomst in de zin van de WMCO.
Heeft u nog vragen over reorganiseren en ontslag om bedrijfseconomische redenen? Neem dan contact op met Angela van der Does-Mekes of een collega van het Team Arbeidsrecht. Zij helpen u graag verder!
[1] https://uitspraken.rechtspraak.nl/#!/details?id=ECLI:NL:GHARL:2023:2818
Advocaat