U heeft besloten om te reorganiseren. U heeft bij het UWV een ontslagaanvraag ingediend. En dan meldt een betrokken werknemer zich ziek. In die volgorde vormt het opzegverbod bij ziekte in beginsel geen belemmering om de werknemer te mogen ontslaan, zodra het UWV de ontslagaanvraag toewijst. Maar wat als de werknemer vóór zijn ziekmelding feitelijk al arbeidsongeschikt was? Dan geldt het opzegverbod mogelijk alsnog!
Een arbeidsongeschikte werknemer geniet ontslagbescherming. Zolang een werknemer ongeschikt is om zijn arbeid te verrichten vanwege ziekte, mag een werkgever de arbeidsovereenkomst met die werknemer niet opzeggen.
De wet kent een aantal uitzonderingen op dit opzegverbod bij ziekte. Eén van die uitzonderingen is dat het opzegverbod niet geldt als de werknemer ziek wordt nádat het UWV een (voorlopige) ontslagaanvraag van de werkgever heeft ontvangen. De ziekmelding komt dan niet meer voor risico van de werkgever, zo is de gedachte.
Relevant is dus te bepalen wanneer de werknemer ziek wordt. Of om bij de woorden van de wetgever te blijven, op welk moment de “arbeidsongeschiktheid” start.
In de regel zal een werknemer ziek zijn vanaf het moment van de ziekmelding. Dan is het voor de werkgever vaak pas bekend dat de werknemer ongeschiktheid is om zijn arbeid te verrichten. De kantonrechter van de Rechtbank Noord-Holland oordeelde op 7 juni 2023 echter dat het moment van de ziekmelding niet bepalend hoeft te zijn.
De kantonrechter stelt voorop dat “ziek(melding)” niet hetzelfde is of hoeft te zijn als “arbeidsongeschiktheid”. Iemand die ziek is, is niet per se arbeidsongeschikt. Een werknemer is arbeidsongeschikt als hij niet in staat is om “zijn arbeid” qua arbeidsomvang en inhoud te verrichten.
In de kwestie die voorlag, ging het om een Group Manager Strategy & Development, die vanwege werkdruk overspanningsklachten had. Op 5 september 2022 was hij daarvoor bij de huisarts geweest en kreeg hij het advies om een afspraak bij de bedrijfsarts te maken. Op 21 september heeft de werknemer met zijn leidinggevende gesproken over de werkdruk en een presentatie, die hij de volgende dag in Barcelona moest geven. Op 22 september, in Barcelona, heeft de werknemer aan collega’s aangegeven dat hij niet lekker in zijn vel zit en heeft hij de presentatie niet gegeven.
De werkgever heeft eveneens op 22 september bij het UWV een ontslagaanvraag ingediend wegens verval van functie van de werknemer. De werknemer heeft zich vervolgens bij terugkomst in Nederland op 27 september ziek gemeld.
Voor de kantonrechter is het duidelijk dat de ziekmelding op 27 september niet doorslaggevend mag zijn om te bepalen wanneer de arbeidsongeschikt van deze werknemer is gestart. De werknemer was in ieder geval op 21 september niet meer in staat om zijn werk te doen; hij heeft toen immers de geplande presentatie niet kunnen geven.
Aangezien de kantonrechter tot de conclusie komt dat de werknemer arbeidsongeschikt is geworden vóór de start van de UWV-procedure, is het opzegverbod bij ziekte van toepassing en mag de werkgever de werknemer niet ontslaan.
De kantonrechter stelt verder vast dat de werkgever in deze kwestie de arbeidsongeschiktheid van de werknemer onvoldoende serieus heeft genomen. De werkgever heeft de ziekmelding bij het UWV willen achterhouden en heeft niet adequaat meegewerkt aan een plan van aanpak en mediation.
De werknemer heeft daarom als tegenverzoek ontbinding van de arbeidsovereenkomst gevraagd en aangegeven dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Daar gaat de kantonrechter in mee. De kantonrechter veroordeelt de werkgever – naast de transitievergoeding van circa € 100.000,00 – daarom ook tot betaling van een billijke vergoeding van ruim € 275.000,00 bruto en de daadwerkelijk gemaakte advocaatkosten van de werknemer (ruim € 20.000 inclusief BTW). Dat laatste komt niet heel vaak voor.
Deze uitspraak leert dat het moment van ziekmelden geen gouden moment is. Als u nog geen ziekmelding heeft ontvangen op het moment dat u een (voorlopige) ontslagaanvraag indient, hoeft dat niet altijd te betekenen dat het opzegverbod bij ziekte een gepasseerd station is. Arbeidsongeschiktheid start bij het ziek zijn, en niet bij de ziekmelding.
En ook al wilt u de functie van die werknemer laten vervallen, dan bent u nog steeds verplicht zijn ziekmelding serieus te nemen. Anders kan het financiële eindplaatje een flinke domper zijn.
Heeft u vragen over dit onderwerp of wilt u van gedachten wisselen? Neem dan contact op met Angela van der Does-Mekes of een van onze andere Arbeidsrecht Specialisten.
Advocaat