Werkgevers kunnen op grond van de wet een arbeidsovereenkomst met een werknemer beëindigen als daar 1) een redelijke grond voor is en 2) herplaatsing van de werknemer in een andere passende functie niet mogelijk is. Wanneer er onvoldoende grond voor ontslag is of niet is voldaan aan de herplaatsingsplicht, is het ontslagdossier niet compleet en zou de rechter een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst moeten afwijzen. Recent lag bij de Hoge Raad de vraag voor of de herplaatsingsverplichting nog kon worden gerepareerd tijdens de ontbindingsprocedure. Bevestigd is dat dit niet kan. De werkgever moet uiterlijk bij de indiening van het ontbindingsverzoek voldoende herplaatsingsinspanningen hebben geleverd.
In de procedure vroeg de werkgever, een Gemeente, de arbeidsovereenkomst met een werkneemster te ontbinden. Tussen partijen was een verstoorde arbeidsverhouding ontstaan. De werkgever had in het verleden kritiek geuit op het functioneren van de werkneemster, waarna de werkneemster zich ziek had gemeld. Er heeft mediation plaatsgevonden en de werkneemster is op enig moment weer hersteld. Toch wilde de werkgever na enige tijd de arbeidsovereenkomst met de werkneemster beëindigen.
De kantonrechter heeft de werkgever tijdens de mondelinge behandeling opgedragen (nader) invulling te geven aan de herplaatsingsplicht van artikel 7:669 BW. De werkgever had de werkneemster enkel geïnformeerd over vacatures, maar dat is onvoldoende. De werkgever moest samen met de werkneemster onderzoeken welke mogelijk passende vacatures beschikbaar waren en of zij alsnog kon worden herplaatst. Uiteindelijk heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst alsnog ontbonden
In hoger beroep oordeelde het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden echter anders. Het hof laat daarbij het aanvullende herplaatsingsonderzoek, dat de kantonrechter had bedacht, buiten beschouwing. Het hof oordeelt namelijk dat het herplaatsingsvereiste als één van de twee vereisten geldt voor het kunnen toewijzen van een ontbindingsverzoek. Het voldoen aan dit vereiste kan niet achteraf worden gerepareerd. De arbeidsovereenkomst had dus niet beëindigd mogen worden door de kantonrechter.
In plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst kent het hof de werkneemster een billijke vergoeding toe van maar liefst € 110.000 bruto.
De Hoge Raad heeft het oordeel van het gerechtshof in stand gelaten: De kantonrechter had de tussentijdse opdracht tot aanvullend herplaatsingsonderzoek niet mogen geven.
Deze conclusie is niet verrassend. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat bij het indienen van het ontbindingsverzoek de mogelijkheden tot herplaatsing al onderzocht moeten zijn.
Hoewel de benadering van de kantonrechter, om tijdens de procedure de werkgever nog herplaatsingmogelijkheden te laten bekijken, praktisch zinvol kan zijn, is het wettelijk een onjuiste benadering. Is er niet voldaan aan de herplaatsingsverplichting, dan is er simpelweg niet aan één van de vereisten van artikel 7:669 BW voldaan om een werknemer te mogen ontslaan en zal de rechter de arbeidsovereenkomst niet mogen ontbinden.
Kortom, het is niet mogelijk om tekortkomingen in de ontslagtoets tijdens de ontbindingsprocedure te herstellen. Dit laat overigens onverlet dat er wel rekening gehouden moet worden met alle feiten en omstandigheden ten tijde van de ontbinding. Als er tijdens de procedure bijvoorbeeld nieuwe vacatures vrijkomen, dan zou een aanvullend herplaatsingsonderzoek wel aan de orde kunnen zijn.
Wij merken in de praktijk dat veel werkgevers nog altijd op eenzelfde wijze willen voldoen aan de herplaatsingsplicht, zoals de Gemeente in deze zaak dat ook had gedaan: Enkel de werknemer wijzen op vacatures. Deze zaak laat echter zien dat dit echt onvoldoende is en dat een werkgever vóór de start van een ontbindingsprocedure actiever met zijn werknemer aan de slag moet.
In uitzonderlijke gevallen kan hier zelfs een voordeel uit voortkomen. Als er namelijk wel een passende functie is én de werknemer weigert deze zonder goede onderbouwing of redenen, dan zou de weigering als ernstig verwijtbaar handelen kunnen worden aangemerkt. In dat geval verliest de werknemer zijn aanspraak op een transitievergoeding. Zoals gezegd geldt dit slechts in uitzonderlijke gevallen. Vaak zal een werknemer toch met enig argument komen en dat zal dan onvoldoende zijn om het recht op de transitievergoeding te verliezen. Dat de mogelijkheid bestaat, is in ieder geval iets wel om bewust van te zijn.
Heeft u vragen over dit onderwerp of wilt u van gedachten wisselen? Neem dan contact op met Angela van der Does-Mekes of een van onze andere Arbeidsrecht Specialisten.
Advocaat