Een overheidsopdracht met een waarde boven de EU-drempel voor overheidsopdrachten moet door een aanbesteding in de markt worden gezet, als een aanbestedende dienst opdracht geeft aan een derde. Het staat een aanbestedende dienst echter ook vrij om die opdracht zelf uit te voeren. Een aanbesteding is dan niet nodig.
Overheidsopdrachten met een waarde boven de EU-drempel moeten door een aanbesteding in de markt worden gezet.
Van een overheidsopdracht is sprake, als een aanbestedende dienst een schriftelijke overeenkomst heeft gesloten onder bezwarende titel met een of meer ondernemers, welke opdracht betrekking heeft op het verrichten van een werk, levering of dienst.
Kenmerk van een overheidsopdracht is dus dat de aanbestedende dienst aan een derde, een ondernemer, opdracht geeft tot het verrichten van een werk, levering of dienst. Die derde, de ondernemer, kan ook een van de aanbestedende dienst juridisch te onderscheiden andere aanbestedende dienst zijn.
In ieder geval vanaf 2012 heeft de Rijksoverheid overeenkomst gesloten met verschillende schoonmaakbedrijven voor het uitvoeren van schoonmaakdiensten in overheidsgebouwen.
Het betrof overheidsopdrachten, want er was telkens sprake van een overeenkomst tussen de Rijksoverheid (de Staat) en een ondernemer (schoonmaakbedrijf) om tegen betaling één of meerdere overheidsgebouwen schoon te maken tegen betaling gedurende zekere tijd.
Medio 2013 heeft de Rijksoverheid het voornemen geuit om - mede ter verbetering van de arbeidspositie van schoonmaakpersoneel en om efficiënter te opereren - het schoonmaken van de gebouwen van de Rijksoverheid door een inbesteding voortaan zelf uit te voeren.
Aanbesteding van een overheidsopdrachten door een aanbestedende dienst aan een daarvan te onderscheiden andere rechtspersoon is niet nodig, als sprake is van inbesteding. De opdrachtgevende aanbestedende dienst moet dan onder andere wel toezicht houden op de opdrachtnemende rechtspersoon, alsof het een eigen dienst is. Daarnaast moet minimaal 80% van de door gecontroleerde rechtspersoon uit te voeren taken ten behoeve van de aanbestedende dienst worden verricht.
De Rijksschoonmaakorganisatie (RSO) is in 2016 van start gegaan en verzorgt in steeds meer gebouwen van de Rijksoverheid de schoonmaak werkzaamheden. De RSO resorteert onder het ministerie SZW, wat onderdeel is van de rechtspersoon Staat.
De RSO vult het gat wat ontstaat doordat aflopende contracten met de commerciële schoonmaakbedrijven niet opnieuw door een aanbesteding in de markt worden gezet.
De schoonmaakbedrijven zijn van mening dat het handelen van de Staat/RSO in strijd is met (de algemene beginselen van) het Aanbestedingsrecht, dat sprake is van ongeoorloofde staatsteun en dat sprake is van misbruik van machtspositie.
De Staat/RSO meent dat zij gerechtigd is om er voor te kiezen om opdrachten hetzij zelf uit te voeren, hetzij op te dragen aan derden. Dat volgt ook uit considerans 5 van Richtlijn 2014/24/EU.
Geconstateerd wordt dat RSO geen eigen rechtspersoonlijkheid heeft, maar onderdeel uitmaakt van de Staat. Voor de schoonmaak schakelt de Staat dus een eigen dienst in. Van een opdracht van een aanbestedende dienst aan een ondernemer is daardoor geen sprake (HvJEU C-107/98 en C-26/03). Van een overheidsopdracht is daardoor evenmin sprake.
Ook is geen sprake van inbesteding, omdat de ministeries waar schoongemaakt worden en RSO beiden onderdeel zijn van de rechtspersoon 'de Staat' en daar juridisch niet van te onderscheiden zijn (HvJEU T-125/06). Van strijd met het Aanbestedingsrecht is geen sprake.
De rechter oordeelt verder dat er ook geen sprake is van onterechte staatsteun, omdat de Staat haar eigen apparaat inschakelt om interne behoeften zoals schoonmaak te vervullen. RSO opereert daardoor niet op een markt en oefent dus ook geen economische activiteit uit.
Strijd met abbb of strijd met maatschappelijke zorgvuldigheid?
Ten slotte oordeelt de rechtbank dat, omdat sprake is van zelfvoorziening, er ook geen sprake is van strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en/of strijd is met de maatschappelijke zorgvuldigheid. Het staat de Staat namelijk vrij om te beslissen of zij haar taken zelf uitvoert of door marktpartijen laat uitvoeren.
Onbekend is of hoger beroep is ingesteld.
Alhoewel in de procedure niet aan de orde, is de Wet Markt en Overheid naar verwachting evenmin van toepassing.
Heeft u vragen naar aanleiding van het artikel? Neemt u gerust vrijblijvend contact op met mr. Niek Hoogwout via 0172-503270 of [email protected].
Advocaat & Partner