Overheidsopdrachten moeten worden vergeven met inachtneming van het Verdrag met betrekking tot de werking van de EU (VWEU). Dat betekent dat een aanbestedende dienst in principe ook bij het plaatsen van een quasi inhouse opdracht gehouden is om de beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie, evenredigheid en transparantie in acht te nemen. Dat inhouse opdrachten buiten de werkingssfeer van het Aanbestedingsrecht vallen doet daar niet aan af.
Overheidsopdrachten met een waarde boven de EU-drempel moeten in principe door een EU-aanbesteding worden vergeven.
Van een overheidsopdracht is sprake, als een aanbestedende dienst een schriftelijke overeenkomst heeft gesloten met een derde voor het uitvoeren van een werk, levering of dienst met een opdrachtwaarde boven de EU-drempels voor aanbesteden. Kenmerkend is dus dat de aanbestedende dienst aan een derde buiten de eigen organisatie opdracht geeft tot het verrichten van een werk, levering of dienst. Die derde kan ook een andere aanbestedende dienst zijn of een rechtspersoon.
Een opdracht van een aanbestedende dienst hoef je echter niet aan te besteden, als sprake is van inbesteding. Bij inbesteding voert de aanbestedende dienst de opdracht volledig zelf uit. Logisch dat je dan geen aanbesteding hoeft te houden.
Op grond van Richtlijn 2014/24/EU hoeft een aanbestedende dienst een opdracht aan een derde, rechtspersoon, ook niet aan te besteden als sprake is van quasi inbesteding. Er is dan geen sprake van inbesteding, maar het lijkt er wel op. Van quasi inbesteding is sprake als de opdrachtgever toezicht houdt op de rechtspersoon, alsof het een eigen dienst is. Daarnaast moet minimaal 80% van de door de gecontroleerde derde uit te voeren taken ten behoeve van de aanbestedende dienst worden verricht en mag geen sprake zijn van privaat kapitaal. Die regel is overgenomen in art. 2.24a en 2.24b Aw.
Quasi inbesteding is populair bij aanbestedende diensten, maar ligt onder een vergrootglas bij marktdeelnemers die werk zien wegvloeien en dat als oneerlijke concurrentie zien.
Een recente uitspraak van het Europese Hof van Justitie (HvJEU C-285/18) kan in dat verband mogelijk voor een nieuwe ontwikkeling zorgen. In die zaak was namelijk de vraag gesteld of de fundamentele beginselen uit het VWEU ook van toepassing waren op een quasi inhouse opdracht waar de Aanbestedingsrichtlijn niet op van toepassing is.
Het HvJEU heeft daarop - vrij vertaald - geantwoord dat aanbestedende diensten altijd dienen te handelen met inachtneming van de fundamentele regels van het VWEU, waaronder het vrije verkeer van goederen, vrij verrichten van diensten, gelijke behandeling, non-discriminatie, evenredigheid en transparantie. Uit ro. 61 volgt vervolgens dat die beginselen ook bij quasi inhouse opdrachten gelden. En dat maakt het arrest interessant.
Wat precies de strekking van die overweging is moet nog blijken, maar aannemelijk is dat aanbestedende diensten meer openheid zullen moeten betrachten bij het voornemen om een quasi inhouse opdracht aan te gaan, bij het sluiten daarvan en bij het publiceren van dergelijke opdrachten, zodat voor derden beter kenbaar is welke inhouse opdrachten er zijn.
De toekomst zal leren of en hoe de overweging van het HvJEU tot een nadere invulling van de mogelijkheden om gebruik te maken van de vrijstelling van quasi inhouse opdrachten zal lijden. Wij houden u daarvan uiteraard op de hoogte.
Heeft u vragen over aanbestedingen, architectenrecht, aanneming van werk of bouwrecht? Neem dan vrijblijvend contact op met mr. Niek Hoogwout van het team aanbestedingsrecht!
Advocaat & Partner