29 januari 2018

Beroep op een derde tijdens een aanbestedingsprocedure

In het kader van voldoen aan geschiktheidseisen mogen inschrijvers bij aanbestedingsprocedures een beroep doen op de diensten en kunnen van een derde. De voorwaarden waaronder een beroep op een derde kan worden gedaan, zijn uitgewerkt in verscheidene arresten van het Hof van Justitie en daarna geïmplementeerd in de Europese richtlijnen. In een arrest van 4 mei 2017 heeft het Hof van Justitie verduidelijkt of na inschrijving nog een beroep kan worden gedaan op een derde.

Tijdens een aanbestedingsprocedure worden er vereisten gesteld aan inschrijvers waar zij aan moeten voldoen om in aanmerking te komen voor gunning van de opdracht. Het komt regelmatig voor dat een inschrijver zelf niet voldoet aan de gestelde vereisten, maar door middel van een beroep op een derde wel. In het arrest Siemens/Arge Telekom heeft het Hof van Justitie hierover geoordeeld dat een persoon niet van deelneming aan een procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor diensten kan worden uitgesloten op de enkele grond dat hij voor de uitvoering van de opdracht middelen wil inzetten die niet van hem zijn, maar van een of meerdere andere entiteiten. Om zich te beroepen op de diensten en kunnen van een derde dient echter wel te zijn voldaan aan een aantal vereisten.

Vereisten voor beroep op een derde

Om te bepalen of de inschrijver zich kan beroepen op een derde – ongeacht de juridische aard van de tussen hen bestaande banden – moet vaststaan dat hij daadwerkelijk kan beschikken over de middelen van die entiteiten die voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk zijn. Het is vervolgens aan de nationale rechter zelf om te beoordelen of dit bewijs geleverd is. Het kunnen beschikken over de middelen van een derde moet aantoonbaar zijn bij de aanmelding of inschrijving. Het is dus van belang dat de inschrijver op het moment van inschrijving een bewijsstuk overlegt waaruit blijkt dat de inschrijver kan beschikken over de voor uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen van die derde. Dit geldt ook als de aanbestedingsstukken dat niet uitdrukkelijk voorschrijven.

Binnen aanbestedingsprocedures wordt tevens vaak een beroep gedaan op referenties van zustermaatschappijen. Hierover is beslist dat ook in dit geval moet worden aangetoond dat de inschrijver daadwerkelijk over de middelen van die zustermaatschappij kan beschikken. Dit vereiste geldt ook als de zustermaatschappijen binnen een concern als een geheel kunnen worden beschouwd.

Beroep op bekwaamheid derde

Op grond van artikel 2.94 lid 2 Aanbestedingswet is de derde in sommige gevallen verplicht werkzaamheden zelf uit te voeren. Dit betreft gevallen waarin de inschrijver een beroep doet op een derde voor onderwijs- en beroepskwalificaties of relevante beroepservaring. Logischerwijs kan een inschrijver slechts gebruikmaken van de bekwaamheid van een derde indien de derde rechtstreeks en persoonlijk deelneemt aan de uitvoering van de betrokken opdracht.

Kan na inschrijving (alsnog) een beroep op een derde worden gedaan om te voldoen aan gestelde eisen?

Het Hof van Justitie heeft op 4 mei 2017 expliciet geoordeeld dat het voor een inschrijver niet mogelijk is om na het verstrijken van de termijn voor het indienen van de inschrijven voor een overheidsopdracht, als bewijs dat hij voldoet aan de voorwaarden om aan de aanbestedingsprocedure deel te nemen, een beroep te doen op een nog niet eerder genoemde derde. Dit betekent dat het na het sluiten van de inschrijvingstermijn niet meer mogelijk is om (alsnog) een beroep te doen op een derde.

Vervanging van een derde c.q. onderaannemer na gunning

Van voorgaande situatie (het doen van een beroep op een derde na inschrijving) moet worden onderscheiden de situatie dat een inschrijver die een opdracht gegund heeft gekregen het verzoek doet aan een aanbestedende dienst om een door hem ingeschakelde of in te schakelen onderaannemer te vervangen. In een ouder arrest van het Hof van Justitie van 13 april 2010 (Wall AG) oordeelde het Hof dat zulks in beginsel toelaatbaar is. Dat oordeel werd met name geplaatst in de sleutel of sprake was van een ‘wezenlijke wijziging’ van de overeenkomst. Daarvan is enkel sprake in uitzonderlijke gevallen, daar waar op het beroep op de onderaannemer van doorslaggevende invloed is geweest op het sluiten van de overeenkomst.

Contact
Mocht u naar aanleiding van dit artikel nog vragen hebben, neem dan contact op met Pieter van den Oord of Karlijn de Groes van La Gro Advocaten via telefoonnummer 0172 - 503250 of via pvandenoord@lagrolaw.nl / kdegroes@lagrolaw.nl.