Knowhow, het klantenbestand, netwerk en relaties zijn veelvoorkomende motieven voor de overname van een onderneming. Deze aspecten bepalen mede de hoogte van de koopprijs en komen tot uitdrukking in de vorm van goodwill. De koopprijs is gebaseerd op de waarde van de vennootschap ten tijde van de overdracht met een bepaalde verwachting naar de toekomst. Maar wat als de 'oude eigenaar' na overdracht actief blijft op dezelfde markt en concurrerende activiteiten onderneemt? Dat doet afbreuk aan de verkochte onderneming. Een oplossing voor de overnemende partij hiervoor is het opnemen van een non‑concurrentiebeding in de overnameovereenkomst.
Non-concurrentiebeding
In een overnameovereenkomst wordt regelmatig een non-concurrentiebeding opgenomen met als doel om de waarde van de onderneming te beschermen. Een non‑concurrentiebeding houdt in dat, in het kader van de verkoop van een onderneming, de verkopende partij zich gedurende een bepaalde periode en binnen een bepaald gebied niet met dezelfde producten of diensten (concurrerende activiteiten) gaat begeven op dezelfde markt als de kopende partij. Ook niet indirect.
Een non-concurrentiebeding beoogt naar haar aard de mededinging te beperken. Het zou er in moeten resulteren dat een partij een bepaalde markt niet (meer) betreedt. Als koper wil je niet dat de verkoper van de onderneming na de koop op dezelfde markt actief blijft en concurrerende activiteiten onderneemt. Dit zou afbreuk kunnen doen aan de verkochte onderneming, aangezien de goodwill is opgenomen in de koopprijs van de onderneming en de koper de tijd moet hebben deze goodwill te verzilveren. Zonder non‑concurrentiebeding zouden de meeste overnames niet mogelijk zijn, aangezien de goodwill van de over te nemen onderneming vaak voor een groot deel bestaat uit knowhow, ervaring en het netwerk van de eigenaar van die onderneming.
Voorwaarden en beperkingen
Aandachtspunt hierbij is dat, strikt genomen, non-concurrentiebedingen slechts onder voorwaarden zijn toegestaan. Afspraken over non-concurrentie belemmeren immers de mededinging, hetgeen in strijd kan zijn met het kartelverbod art. 6 Mededingingswet en/of art. 101 VWEU). Non-concurrentiebedingen met een te verstrekkende reikwijdte kunnen om die reden nietig zijn en een boete van de Autoriteit Consument en Markt (ACM) of de Europese Commissie opleveren. Een non-concurrentiebeding moet daarom zo worden geformuleerd dat het binnen de toegestane kaders blijft.
Een non-concurrentiebeding bij een overname is toegestaan wanneer dit niet verder gaat dan redelijkerwijs noodzakelijk is voor de overname. Een dergelijk beding dat rechtstreeks verband houdt met en noodzakelijk is voor de transactie wordt ook wel een nevenrestrictie genoemd. Daarnaast dient een non‑concurrentiebeding beperkt te zijn in duur en geografische reikwijdte.
Als zowel goodwill als knowhow wordt overgedragen, dan stelt de Europese Commissie dat een duur van maximaal drie jaar is toegestaan. Wanneer het beding uitsluitend op goodwill betrekking heeft dan is een periode van maximaal twee jaar gerechtvaardigd.[2] In uitzonderlijke gevallen worden langere periodes als gerechtvaardigd beschouwd. Dit is afhankelijk van de aard van de producten en/of de mate van klantentrouw op de markt.
Een non-concurrentiebeding dat verder gaat dan noodzakelijk is voor de transactie, kan in stand blijven als de omzet van de betrokken ondernemingen relatief klein is of het marktaandeel van de betrokken ondernemingen niet meer dan 10% bedraagt. Het beding mag de handel tussen lidstaten van de Europese Unie niet potentieel ongunstig beïnvloeden. In dat geval valt het beding onder de zogenaamde bagatelvrijstelling van art. 7 Mededingingswet. In verschillende rechtszaken over non-concurrentiebedingen heeft de rechter het beding dan ook toch in stand gelaten omdat het beding onder de bagatelvrijstelling viel of omdat onvoldoende was onderbouwd dat de mededinging merkbaar werd beperkt.
Om te beoordelen of een non-concurrentiebeding mogelijk de mededinging kan beperken, moet altijd een goede analyse worden gemaakt van de markt of markten waarop de betrokken ondernemingen actief zijn en het marktaandeel van de ondernemingen op die relevante markt.
Het is aan te raden een non-concurrentiebeding op te nemen in aandeelhoudersovereenkomsten. De toegestane kaders die gelden bij een non‑concurrentiebeding in een aandeelhoudersovereenkomst verschillen enigszins van de voorwaarden die gelden voor een non-concurrentiebeding in een overnameovereenkomst.Wij gaan in deze bijdrage niet in op een non-concurrentiebeding in aandeelhoudersovereenkomsten.
Denk vooruit
Het is staande praktijk een non-concurrentiebeding op te nemen in de overnameovereenkomst. Let er goed op dat het non-concurrentiebeding aan de toepasselijke voorwaarden voldoet, zodat nietigheid van het beding wordt voorkomen.
Heeft u een vraag over een non-concurrentiebeding bij een overname of andere vragen die betrekking hebben op mededinging en ondernemingsrecht? Neem dan contact op met mr. T.P. (Thomas) Timmers of onze andere mededingingsrecht- en ondernemingsrechtspecialisten.
Advocaat