26 augustus 2019

Zieke werknemer werkt bij andere werkgever; wat nu?

Met enige regelmaat worden werkgevers geconfronteerd met een al dan niet anonieme melding dat een zieke werknemer elders werkzaamheden verricht. Een werkgever die het vermoeden krijgt dat een zieke werknemer elders werkzaamheden verricht, zal, al dan niet na het vermoeden – persoonlijk – te hebben geverifieerd, de neiging hebben om een werknemer op staande voet te ontslaan. Uit de rechtspraak volgt dat dat veelal geen verstandige reactie is. Hoe dan wel te handelen?

Het gerechtshof in Den Bosch oordeelde nog op 18 juli 2019 dat, in een zaak waarbij een werknemer werkzaamheden elders verrichtte in de periode dat hij zich voor de arbeid bij werkgever arbeidsongeschikt achtte, dat het ontslag op staande voet geen stand kon houden.

Nevenwerkzaamheden

Als uitgangspunt geldt dat een werknemer – of nu sprake is van arbeidsongeschiktheid of niet, in beginsel vrij is om nevenwerkzaamheden te verrichten, tenzij een verbod daartoe in de individuele arbeidsovereenkomst of bij cao is overeengekomen. Het is verstandig een dergelijk verbod in de arbeidsovereenkomst (inclusief boetebepaling) op te nemen. Indien een dergelijk verbod niet contractueel is vastgelegd, mag de werknemer overigens niet alle nevenwerkzaamheden verrichten. Dat mag niet indien de nevenwerkzaamheden het werk bij de werkgever duidelijk negatief beïnvloeden of concurrerend daaraan is.

Een werknemer dient zijn werkgever over het verrichten van nevenwerkzaamheden te informeren, óók als er geen contractueel nevenwerkzaamhedenbeding is vastgelegd. Deze verplichting volgt op grond van de rechtspraak uit het goed werknemerschap, overigens ook uit artikel 5:15 lid 6 van de Arbeidstijdenwet.

Als een werknemer arbeidsongeschikt is, is van belang dat wordt vastgesteld dat de beperkingen die de werknemer stelt te hebben voor het verrichten van de bedongen werkzaamheden bij zijn werkgever ook gelden voor de activiteiten die hij bij de derde verricht. Indien de werknemer rugklachten heeft en daardoor zijn werk bij de eigen werkgever niet kan verrichten, betekent dat niet dat hij geen rugsparende nevenwerkzaamheden bij een derde zou kunnen en mogen verrichten. Natuurlijk dient hij zijn werkgever daarover wel te informeren, maar het niet informeren is, tenzij bijzondere omstandigheden, geen reden voor ontslag op staande voet.

Voorbeeld

Een schoolvoorbeeld van een zaak waarbij ontslag op staande voet terecht werd geoordeeld, is de volgende:

Een werkneemster, werkzaam als ziekenverzorgende, was door haar werkgever eerder schriftelijk gewaarschuwd om – nu zij fulltime bij werkgeefster werkte – geen vergelijkbare nevenwerkzaamheden te verrichten bij derden. Toen bleek dat werkneemster zich had ziekgemeld bij haar eigen werkgever en toch vergelijkbare werkzaamheden bij een derde verrichtte, volgde ontslag op staande voet. Tot en met de Hoge Raad bleef dat ontslag op staande voet in stand.

Uit de rechtspraak volgt dat (1) komt vast te staan dat een werknemer daadwerkelijk nevenwerkzaamheden verricht (eventueel met een onderzoek door een bedrijfsrecherchebureau), en (2) de aard van de werkzaamheden die die werknemer elders verricht tot het oordeel moet leiden dat de werknemer zijn (resterende) arbeidscapaciteit ten onrechte niet ten behoeve van zijn werkgever heeft ingezet.

Natuurlijk geldt dat, indien de werkgever de werknemer passende andere arbeid heeft aangeboden en die arbeid door werknemer met een beroep op zijn medische beperkingen is afgehouden, de verrichte nevenwerkzaamheden tot de conclusie leidt dat de werknemer bedoelde aangeboden passende arbeid wel redelijkerwijs had kunnen verrichten, de werknemer ook een significant verwijt is te maken.

Denk vooruit

Indien het vermoeden bestaat dat een werknemer tijdens ziekte elders nevenwerkzaamheden verricht, is het onverstandig om direct ontslag op staande voet te verlenen, maar eerst antwoord te krijgen op bovenstaande punten. De werknemer dient bij voorkeur te worden gehoord: indien de werknemer onjuist verklaart over de nevenwerkzaamheden, kan dat een extra grond voor ontslag geven.

Meer informatie

Heeft u vragen over ontslag? Neem contact op met mr. Gerard Zuidgeest via 0172- 50 32 35 of g.zuidgeest@lgga.nl.

Wij delen graag onze kennis met u. Zodat ook ú uw juridische kennis kunt verdiepen. Daarom bieden wij onze Arbeidsrecht white papers gratis aan. In de white papers worden veel gestelde vragen uitvoerig behandeld.

Wilt u in de toekomst op de hoogte worden gesteld van onze artikelen en gratis kennissessies? Schrijf u dan hier in voor onze driemaandelijkse nieuwsbrief.