Op woensdag 16 januari jl. heeft Staatsraad Advocaat-Generaal (A-G) Widdershoven een conclusie genomen als bedoeld in artikel 8:12a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) had de A-G gevraagd om een conclusie te nemen over de vraag of een in een aanhangig hoger beroep ter discussie staande 'persoonlijke gedoogbeschikking' met de daaraan verbonden voorwaarden een besluit was. De A-G plaatste de vraag in een breder perspectief en geeft aan wanneer en op welke grond derden en overtreders beroep kunnen instellen tegen gedoogbeslissingen bij de bestuursrechter. Wanneer dat het geval is, wordt in deze bijdrage uiteengezet.
Gedogen is het afzien van handhaven in gevallen waarin een bestuursorgaan tot handhaving juridisch bevoegd en feitelijk in staat is. Een gedoogverklaring (of gedoogbeslissing) is een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan waarin het aangeeft een overtreding, meestal onder voorwaarden, niet te zullen handhaven.
De conclusie geeft een overzicht van de beoordeling van de gedoogverklaring in jurisprudentie tot dusver. Op grond van de huidige stand van zaken in de jurisprudentie wordt de gedoogverklaring soms wel (voor derden) en soms niet (voor de overtreder) aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb. De weigering om te gedogen en de intrekking van een gedoogverklaring worden niet als besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb aangemerkt. In bijzondere gevallen kan dit anders zijn. Om te bepalen of sprake is van een bijzonder geval worden door de Afdeling wisselend twee criteria gebruikt. Ten eerste is dit het criterium van de 'zeer klemmende, concrete gronden voor het aannemen van een rechtsplicht tot gedogen' en ten tweede het criterium dat de alternatieve route om een oordeel over de beslissing te krijgen 'onredelijk bezwarend' is. Dat sprake is van een bijzonder geval, is volgens de conclusie door de Afdeling slechts één keer aangenomen (op grond van het hiervoor als tweede genoemde criterium).
Conclusie A-G
De A-G meent dat de gedoogbeslissing geen besluit is in de zin van de Awb (dus ook niet ten aanzien van een derde) omdat een weigering om handhavend op te treden niet gericht is op rechtsgevolg. Dit is slechts anders, zo concludeert de A-G indien de gedoogverklaring wordt gegeven naar aanleiding van een verzoek van een derde om handhavend op te treden. In dat geval is de gedoogbeslissing, maar alleen voor zover die een afwijzing van het handhavingsverzoek impliceert, een besluit in de zin van de Awb.
Een gedoogverklaring wordt echter veelal ambtshalve of op verzoek van de overtreder afgegeven. In die gevallen is de gedoogverklaring voor derden geen besluit als bedoeld in artikel 1:3 Awb. Toch kan een dergelijke gedoogverklaring, voor zover zij de weigering impliceert om tot handhaving te besluiten, met een besluit gelijk worden gesteld op grond van artikel 6:2, onder a, Awb. Hoewel een derde daarmee zou kunnen opkomen tegen de weigering om handhavend op te treden, waardoor (indirect) ook het lot van de gedoogbeslissing wordt bepaald, geldt deze gelijkstelling niet voor de overtreder. Hij heeft geen procesbelang.
Blijft de overtreder dan met lege handen achter? Niet helemaal. Alleen als de weg waarlangs de overtreder een oordeel kan krijgen over gedoogverklaring (of de weigering of intrekking ervan) als onredelijk bezwarend moet worden aangemerkt, wordt de gedoogverklaring (of de weigering of intrekking ervan) voor de overtreder met een appellabel besluit gelijkgesteld.
Partijen in de zaak waarin de voorzitter van de Afdeling om een conclusie had verzocht, mogen nu schriftelijk reageren op de conclusie. Daarna zal (de grote kamer van) de Afdeling uitspraak doen. De Afdeling is daarbij niet gebonden aan de conclusie. Materieel gezien zal er niet zoveel veranderen als de Afdeling de conclusie van de A-G volgt. De A-G erkent dat maar hoopt met zijn conclusie de rechtspraak consistenter en inzichtelijker te maken.
Advocaat & Partner