De curator is van oudsher belast met de vereffening van de boedel. Onder invloed van nieuwe wetgeving is zijn taak verder uitgebreid met de bestrijding van faillissementsfraude. Maar het zijn niet alleen ‘fraudeurs’ die door een curator het vuur aan de schenen kunnen worden gelegd; een te laat gedeponeerde jaarrekening kan al op aandacht van de curator rekenen en bestuurdersaansprakelijkheid voor de faillissementsschulden dichterbij brengen. In het vervolg worden de regels voor het deponeren van jaarrekeningen van de BV behandeld. Voor andere entiteiten gelden deels andere regels.
Het gevaar van het te laat deponeren van jaarrekeningen is bestuurdersaansprakelijkheid bij een onverhoopt faillissement, waarbij de bestuurder op grond van wettelijke bewijsvermoedens van kennelijk onbehoorlijk bestuur in een lastige bewijspositie terechtkomt. In het zwartste scenario kan hij worden veroordeeld tot betaling van ‘het faillissementstekort’, oftewel de faillissementsschulden (voor zover die door de curator niet kunnen worden voldaan). Dit kan in de papieren lopen en behelst naast de onvoldaan gebleven faillissementsschuldeisers ook de door de curator gemaakte faillissementskosten (waaronder salaris curator).
Een ander risico dat het te laat deponeren van de jaarrekening met zich mee brengt en voor de volledigheid moet worden genoemd is dat schending van de deponeringsverplichting een economisch delict oplevert op grond van de Wet op de economische delicten (WED). Opsporingsambtenaren van de Belastingdienst/Bureau Economische Handhaving zijn belast met de opsporing van dit strafbare feit. Overigens is de algemene indruk dat handhaving op dit punt geen prioriteit heeft.
Het tijdig deponeren van jaarrekeningen is een taak en verantwoordelijkheid van het bestuur. Het bestuur riskeert dus aansprakelijkheid als er daarbij iets misgaat. De jaarrekening wordt opgesteld door het bestuur en vervolgens vastgesteld door de algemene vergadering. Daarnaast is het bestuur belast met het openbaar maken ofwel deponeren van de jaarrekening bij de kamer van koophandel.
Het bestuur kan zich niet verschuilen achter eventueel verzuim van de algemene vergadering om de jaarrekening vast te stellen en dient desnoods de niet-vastgestelde jaarrekeningen te deponeren. Het bestuur blijf dus ook bij een niet-coöperatieve algemene vergadering in staat en verplicht de (al dan niet vastgestelde) jaarrekening te openbaren. De vraag óf gedeponeerd is kan eenvoudig feitelijk worden geverifieerd door raadpleging van het handelsregister.
De jaarlijkse deponeringsplicht kan worden opgedeeld in een drietal stappen: opstellen, vaststellen en openbaar maken (deponeren). Overigens kunnen de Corporate Governance Code en Europeesrechtelijke regelingen nadere regels bevatten, indien van toepassing.
De jaarrekening bestaat uit de balans en de winst- en verliesrekening. Binnen 5 maanden na afloop van het boekjaar van een BV dient het bestuur de jaarrekening op te maken en ter inzage voor te leggen aan de algemene vergadering. De algemene vergadering kan het bestuur hiervoor eenmalig uitstel verlenen van maximaal 5 maanden. De jaarrekening dient dus uiterlijk 10 (5+5) maanden na afloop van het boekjaar door het bestuur te zijn opgemaakt. De jaarrekening dient te worden ondertekend door de bestuurders en eventuele commissarissen. Als een handtekening ontbreekt dan dient daarvan melding te worden gemaakt onder opgave van redenen.
Voor de vraag of tijdig aan de publicatieplicht is voldaan, is volgens vaste rechtspraak het uitblijven van een besluit tot verlenging van de termijn voor het opmaken van de jaarrekening niet relevant. Met ander woorden, er wordt van uitgegaan dat sprake is van een verlengingsbesluit (ook als dat besluit in feite ontbreekt). De reden is dat crediteuren alleen belang hebben bij het feit dat niet later wordt gepubliceerd dan het uiterste tijdstip dat in geval van verlenging van de termijn voor het opmaken van de jaarrekening geldt (en een al dan niet correcte verlenging is voor de BV in zoverre een louter interne kwestie).
Na de termijn van maximaal 10 maanden voor het opstellen van de jaarrekening, dient de algemene vergadering de jaarrekening vast te stellen. De wet geeft hiervoor geen expliciete termijn. Indirect geldt echter een termijn van 2 maanden, omdat de wet voorschrijft dat het bestuur onverwijld de jaarrekening openbaar dient te maken als de jaarrekening niet binnen 2 maanden na afloop van de voor het opmaken door het bestuur voorgeschreven termijn (van maximaal 10 maanden) is vastgesteld door de algemene vergadering.
Bij wijze van uitzondering bepaalt de wet dat als alle aandeelhouders ook bestuurder van de BV zijn, de ondertekening van de jaarrekening door het bestuur tevens leidt tot (onmiddellijke) vaststelling van de jaarrekening. In dat geval geldt er dus geen aparte termijn van 2 maanden voor het vaststellen van de jaarrekening. Dit leidt er dan toe dat de vennootschap de jaarrekening dient te deponeren binnen 10 maanden en 8 dagen na afloop van het boekjaar, tenzij de statuten hiervan afwijken. Verdedigbaar is dat ook in dat geval pas aansprakelijkheid ontstaat nadat de algemene termijn van 12 maanden is verstreken, maar niet iedereen is het daarover eens. Overigens kunnen risico’s in dit verband worden uitgesloten door de vervroegde openbaarmakingsplicht in de statuten weg te schrijven.
De jaarrekening dient binnen 8 dagen na de vaststelling te worden gedeponeerd en in elk geval uiterlijk 12 maanden na afloop van het desbetreffende boekjaar. Daarbij wordt aangeknoopt bij het moment van aanbieden aan het handelsregister.
Voor de volledigheid volgt hier een versimpelde weergave van hoe het publiceren van jaarrekeningen in zijn werk gaat bij een BV die haar boekjaar gelijk heeft gesteld aan een kalenderjaar.
Zoals hiervoor al opgemerkt, geldt op grond van vaste rechtspraak dat bovenstaande harde regels enigszins worden verzacht. Zo is voor de aansprakelijkheidsvraag niet relevant of er een besluit tot verlenging van de termijn voor het opmaken van de jaarrekening is genomen. Ook zonder zo’n besluit is publicatie binnen twaalf maanden na afloop van het boekjaar steeds op tijd. Daarnaast is verdedigbaar dat 8 november nog geen externe, fatale termijn is en publicatie vóór 31 december steeds op tijd is; ook als alle aandeelhouders ook bestuurder zijn.
Als er niet op tijd gedeponeerd is dan staat bestuurdersaansprakelijkheid nog niet per se vast. Zo levert publicatie ‘enkele dagen’ ná 31 december doorgaans een onbelangrijk verzuim op dat verschoonbaar is. Overigens wordt daarbij weleens – onterecht – als vuistregel een marge van 14 dagen aangehouden, terwijl van een harde grens, uitgedrukt in een bepaald aantal dagen, eigenlijk geen sprake is. Of al dan niet sprake is van een onbelangrijk te late deponering van de jaarrekening hangt namelijk niet alleen af van de duur van de overschrijding maar van alle omstandigheden van het geval, in het bijzonder de redenen voor de overschrijding. Aan die omstandigheden moeten hogere eisen worden gesteld naarmate de termijnoverschrijding langer is en vice versa (geen hoge eisen bij geringe termijnoverschrijding).
Ook omstandigheden die tot de risicosfeer van het bestuur behoren kunnen soms een excuseerbaar, te late deponering van de jaarrekening opleveren. Zo volgt uit de zaak Apeldoornse Asbestsanering (HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7189) dat bij overschrijding van de deponeer termijn met 28 dagen nog sprake kan zijn van een onbelangrijk verzuim en daarom geen bestuurdersaansprakelijkheid in een geval waarin een misverstand bestond over wie de jaarrekening zou deponeren: bestuurder of accountant. In deze zaak was de jaarrekening op zichzelf tijdig vastgesteld en stond vast dat de tardieve publicatie een gevolg was van het feit dat de jaarrekening voorheen altijd door de accountant werd gedeponeerd en dat dit voor het boekjaar in kwestie voor het eerst aan de cliënt zelf was overgelaten. De bestuurder had dit niet begrepen en had door zijn dyslexie ook gemist dat hij de jaarrekening al op zijn huisadres had ontvangen, ter deponering. Door dit misverstand was de jaarrekening bij een lopende verhuizing bij hem thuis in een verhuisdoos beland in plaats van op tijd aan het handelsregister aangeboden. Dit verzuim zorgde niet voor bestuurdersaansprakelijkheid door de verschoonbare omstandigheden.
Een andere escape die voor de volledigheid moet worden genoemd is de ontheffing die door de minister van Economische Zaken en Klimaat kan worden verleend voor het opmaken, voorleggen en vaststellen van de jaarrekening. Maar die ontheffing voor het deponeren van de jaarrekening is alleen in uitzonderingsgevallen en bij ‘gewichtige redenen’ aan de orde. Voor ontheffing is doorgaans noodzakelijk dat het voor het bestuur in kwestie in 'technische zin' onmogelijk is om het jaarrekeningenrecht te volgen, doordat de onderliggende stukken voor het opmaken van de jaarrekening niet beschikbaar zijn voor de bestuurders van de onderneming. Concreet moet daarbij met name gedacht worden aan bijvoorbeeld:
Nadrukkelijk geen escape is mogelijk op basis het argument dat er geen reëel belang bestaat bij openbaarmaking van de jaarrekening, omdat de vennootschap geen of weinig activiteiten verricht en/of geen of weinig relaties (meer) heeft. Ook in die gevallen blijft het openbaar maken van de jaarrekening onverminderd verplicht.
Een bijzondere – en naar mag worden aangenomen tijdelijke – escape van de bestuurdersaansprakelijkheid wordt geboden door de Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid. De wet bepaalt (in art. 22) dat een verzuim om over het meest recente afgesloten boekjaar tijdig te deponeren niet in aanmerking wordt genomen als dit verzuim te wijten is aan de gevolgen van de uitbraak van COVID-19. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn als de bestuurder aan COVID-19 leed en daardoor de jaarrekening niet heeft kunnen opstellen. Dit wordt veelal zo uitgelegd dat het bestuur voor elke verslaggevingsperiode maximaal één boekjaar in verzuim mag zijn. Dus, als de jaarrekening over bijvoorbeeld 2020 niet kon worden opgesteld ten gevolge van de pandemie dan gaat bestuurdersaansprakelijkheid pas spelen als de jaarrekening over 2020 pas ná 31 december 2022 wordt gedeponeerd.
Overigens voorziet deze tijdelijk wet wel in uitstel voor het publiceren van de jaarrekening, maar niet voor het opmaken van de jaarrekening.
De regels rondom het opmaken, vaststellen en deponeren van jaarrekeningen vormen op het eerste gezicht een wet van Meden en Perzen, met heldere taken en stipte termijnen. In de praktijk zijn onvolkomenheden bij het openbaar maken van jaarrekeningen niet altijd direct fataal als deze op de juiste manier worden gemanaged.
Daar komt bij dat een discussie met de curator over een al dan niet geschonden publicatieverplichting als hefboom kan werken voor de totale bestuurdersaansprakelijkheidsdiscussie, via het daaraan gekoppelde wettelijke bewijsvermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Want een curator die het bestuur aansprakelijk stelt ‘voor het tekort’ baseert zijn case vaak in belangrijke mate ook op dergelijke bewijsvermoedens. Goed advies op dit punt kan daarom een groot verschil maken.
Advocaten van LGGA worden regelmatig zelf aangesteld als curator of bewindvoerder in surseance. Dus spreken wij de taal die de curator verstaat. Voor vragen kunt u contact opnemen met Pieter Frölich of een andere specialist op het gebied van insolventie.
Advocaat