DIDAM en RHENEN: Didam is een plaats aan de A12, gelegen ten zuidoosten van Arnhem. Rhenen is een ongeveer even grote plaats ten westen van Wageningen, aan de Neder-Rijn. Wat beide plaatsen gemeen hebben is het zogenaamde Didam-arrest.
Eind 2021 heeft de Hoge Raad in het Didam-arrest geoordeeld dat overheidslichamen bij privaatrechtelijk handelen zoals grondverkoop, verhuur of erfpacht gehouden zijn om mededingingsruimte te bieden aan alle potentiële gegadigden in de vorm van een openbare selectieprocedure. Dit volgt uit het gelijkheidsbeginsel in artikel 3:14 BW. Concreet betekent dit dat bij de verkoop van grond, door bijvoorbeeld een gemeente of provincie, de verplichting geldt om aan de hand van een objectieve openbare toetsbare selectieprocedure mededingingsruimte te bieden aan iedere potentiële gegadigde. Een ‘mini aanbesteding’.
Enkel in gevallen waarin aan de hand van objectieve, toetsbare en redelijke criteria gemotiveerd kan worden dat er maar één serieuze gegadigde is, kan een overeenkomst worden gesloten zonder voorafgaande selectieprocedure. Het voornemen tot verkoop aan de enige serieuze gegadigde dient dan wel tijdig voordien gepubliceerd en gemotiveerd te worden.
Het Didam-arrest leverde direct nadien een stroom van rechtspraak op, maar liet ook nog diverse vragen open. De Hoge Raad liet zich in het Didam-arrest, bijvoorbeeld, niet uit over de vraag wat het rechtsgevolg is als er in strijd met het Didam-arrest gehandeld is en tot hoe ver dat terug werkt. Zijn overeenkomsten die in strijd met het Didam-arrest zijn afgesloten nietig of vernietigbaar of geen van beide?
Daar is recent, kort na elkaar, in twee uitspraken over geoordeeld met een verschillend resultaat. De ene uitspraak had betrekking op een oude brandweer locatie in Rhenen en de andere uitspraak had betrekking op het (inmiddels bekende) voormalige gemeentehuis Didam.
Op 22 maart 2023 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland geoordeeld dat een koopovereenkomst die tot stand is gekomen zonder dat voldaan is aan de voorwaarden vanuit het Didam-arrest nietig is.
Waar ging het om? Vanaf 2014 werd er in de gemeenteraad van Rhenen gesproken over een nieuwe invulling van de oude brandweerkazerne in het historische centrum van Rhenen. Naar aanleiding daarvan heeft de gemeente een marktverkenning gehouden en gesproken met diverse lokale ondernemers en instellingen over overname en herontwikkeling van het monumentale pand. Uiteindelijk bleef in 2018 de Stichting ’t Brandweer (: de Stichting) als enige gesprekspartner over. De gemeente heeft vervolgens het overleg met de Stichting voortgezet en afspraken gemaakt over verkoop van de kazerne aan de Stichting. Die afspraken heeft de gemeente medio 2020 uitgewerkt in een door de Stichting getekende koopovereenkomst van de oude brandweerkazerne. Alhoewel het pand toen nog niet aan de Stichting geleverd was, ging de Stichting vanaf dat moment enthousiast aan de slag met de voorbereidingen om het pand op te knappen. Begin 2023 heeft de gemeente Rhenen vervolgens het voornemen gepubliceerd om de oude brandweerkazerne aan de Stichting te verkopen. In de aankondiging werd vermeld dat derden die daar bezwaar tegen hadden een kort geding moesten beginnen. Naar aanleiding van de publicatie begint een derde die het pand ook wil kopen een kort geding. De derde was niet bekend met het voorafgaande overleg en eist in het kort geding dat de gemeente Rhenen wordt verboden om uitvoering te geven aan de koopovereenkomst uit 2020 met de Stichting.
De rechter in kort geding wijst de vordering toe. Geoordeeld wordt dat het Didam-arrest ook ziet op overeenkomsten van vóór de datum van het Didam-arrest. Vervolgens oordeelde de rechter dat de gemeente geen mededingingsruimte heeft geboden zoals bedoeld in het Didam-arrest, zodat de derde daar als geïnteresseerde tegen kan protesteren. De rechter oordeelde tenslotte dat gevolg van het niet houden van een selectieprocedure is dat de koopovereenkomst met de Stichting nietig is. De rechter baseert dat oordeel op het gegeven dat het gelijkheidsbeginsel waar het Didam-arrest op is gebaseerd een dwingende bestaande wettelijke regeling betreft, die de strekking heeft om de geldigheid van de in strijd daarmee gesloten overeenkomst aan te tasten. Het gevolg daarvan is dat de overeenkomst met de Stichting volgens de rechter nietig is, juridisch geacht wordt nooit bestaan te hebben.
Enkele dagen later, op 4 april 2023, oordeelde het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden anders, namelijk dat bij handelen in strijd met het Didam-arrest vernietiging op zijn plaats is.
Die zaak had betrekking op dezelfde feiten als waar het Didam-arrest op gebaseerd is. Geoordeeld werd dat met het masterplan beleid was gemaakt om supermarkten in het centrum van Didam te vestigen en dat het oude gemeentehuis daarvoor ook een optie was. Desondanks had de gemeente Didam met maar één partij overleg gevoerd. Geoordeeld werd dat die partij niet de enige serieuze gegadigde was. Omdat de gemeente ten onrechte geen mededingingsruimte had geboden, oordeelde het Hof dat gehandeld is in strijd met het Didam-arrest. Het gevolg daarvan is volgens het Hof dat de overeenkomst vernietigd moet worden, omdat dat ook de sanctie bij het Aanbestedingsrecht is en ook omdat de Hoge raad in 1999 had geoordeeld dat een overeenkomst gesloten in strijd met het Aanbestedingsrecht niet nietig is (zie hierna). De overeenkomst bestaat dan niet meer vanaf het moment van vernietigen. Ten slotte werd geoordeeld dat de gemeente Didam onrechtmatig heeft gehandeld door de overeenkomst met de door de gemeente beoogde koper te sluiten zonder eerst een openbare selectieprocedure doorlopen te hebben.
Er zijn dus kort na elkaar twee uitspraken gewezen waarbij geoordeeld werd dat een overeenkomst die in strijd met het Didam-arrest is afgesloten aangetast kan worden. De vraag komt op of dat (altijd) de juiste uitkomst is. Op 22 januari 1999 heeft de Hoge Raad in het arrest Uneto/De Vliert namelijk geoordeeld dat een in strijd met het Aanbestedingsrecht gesloten overeenkomst niet nietig is.
Op basis van het arrest Uneto/De Vliert wordt door diverse geleerden aangenomen dat schending van de norm in het Didam-arrest geen nietigheid tot gevolg heeft, omdat de strengere aanbestedingsregels niet de strekking zouden hebben om de geldigheid van een in strijd met het Aanbestedingsrecht gesloten rechtshandeling aan te tasten. Dan zou het raar zijn als dat bij strijd met het Didam-arrest wel het geval zou zijn.
In 1999 hadden we echter nog geen Aanbestedingswet. Na wijziging van de Aanbestedings- en Rechtsbeschermingsrichtlijn is in artikel 4.15 Aanbestedingswet bepaald dat een in strijd met het Aanbestedingsrecht gesloten overeenkomst tot uiterlijk zes maanden na het sluiten van de strijdige overeenkomst vernietigbaar is. Oudere overeenkomsten blijven dan in stand. Zou dat niet ook bij overeenkomsten waar het Didam-arrest van toepassing moeten zijn vanwege de rechtszekerheid? Een termijn na het sluiten van een overeenkomst kan echter ongewenste effecten hebben die haaks op de strekking van het Didam-arrest staan.
Juridisch geleerde schrijvers hebben op grote schaal commentaar gegeven op beide uitspraken, met name op de uitspraak over de brandweerkazerne in Rhenen. Sindsdien is er weinig nieuwe rechtspraak verschenen. Het wachten is daarom nu op een opvolgende uitspraak van de Hoge Raad of de politiek. Voor de rechtszekerheid wordt dan hopelijk bevestigd dat de uitspraak Uneto/De Vliert nog steeds geldend is, zodat duidelijk is wat er van overheden wordt verlangd en wat gegadigden mogen verwachten en kunnen doen en of en zo ja, tot wanneer een overeenkomst die in strijd met het Didam-arrest wordt gesloten aangetast kan worden. We houden u uiteraard op de hoogte van de laatste ontwikkelingen.
Heeft u vragen over het Didam-arrest of andere bouw- of vastgoed gerelateerde vragen, neem dan vrijblijvend contact met Niek Hoogwout, [email protected], 0643829762 of een van onze andere aanbestedingsrecht specialisten.
Advocaat & Partner