06 april 2022

Voorgestelde Europese verordening legt markten in cryptoactiva binnen de EU aan banden

Als onderdeel van de Europese Digital Finance-strategie heeft de Europese Commissie een verordening betreffende markten in cryptoactiva (verkort: MiCa Verordening) voorgesteld. Met de Digital Finance-strategie wil de Commissie meer ruimte creëren voor en impulsen geven aan het potentieel dat digitale financiële diensten bieden in termen van innovatie en concurrentie. Vanwege de toenemende populariteit van cryptoactiva, kon de regulering hiervan in de strategie niet ontbreken. Indien het voorstel in de huidige vorm wordt aangenomen, heeft dit echter vergaande gevolgen voor aanbieders van cryptoactiva(diensten) in de Europese Unie (EU). Wat deze gevolgen precies zijn, zal in dit artikel worden toegelicht.

Toepassingsgebied

Op moment wordt het merendeel van cryptoactiva niet door Uniewetgeving gereguleerd, met uitzondering van cryptoactiva die kwalificeren als financieel instrument onder de richtlijn markten voor financiële instrumenten (MiFiD II, Richtlijn 2014/65/EU) of als elektronisch geld in de zin van de richtlijn elektronisch geld 2 (EMD2, Richtlijn 2009/110/EG). Dit brengt volgens de Europese Commissie risico’s met zich mee, met name op het gebied van consumentenbescherming. Om een oplossing te bieden voor deze risico’s, en tegelijkertijd marktintegriteit op de cryptomarkt in de EU te bevorderen, is gekozen voor het invoeren van een verordening met een breed toepassingsbereik door middel van een brede definitie van cryptoactiva. Een cryptoactief wordt gedefinieerd als ‘een digitale weergave van waarde of rechten die elektronisch kan worden overgedragen en opgeslagen, met gebruikmaking van Distributed Ledger Technology (DLT) of vergelijkbare technologie’.

Binnen de algemene definitie van cryptoactiva wordt vervolgens onderscheid gemaakt tussen drie subcategorieën waar specifiekere voorwaarden voor gelden.

  • Asset-referenced tokens
  • E-money tokens
  • Gebruikstokens

De eerste van deze categorieën cryptoactiva probeert een stabiele waarde te handhaven door te verwijzen naar diverse valuta die een wettig betaalmiddel zijn, naar één of meer grondstoffen, naar één of meer cryptoactiva of naar een combinatie van de drie. Door deze stabiele waarde te hanteren worden houders van asset-referenced tokens de mogelijkheid geboden om deze vorm van crypto als betaalmiddel te gebruiken voor bijvoorbeeld de aankoop van goederen en diensten, maar ook als waardeopslag. Omdat deze tokens breed ingezet kunnen worden als betaalmiddel, houden zij vergeleken met andere, minder breed inzetbare cryptoactiva, hogere risico’s in ten aanzien van consumentenbescherming en marktintegriteit. Voor emittenten van asset-referenced tokens gelden daarom strengere voorwaarden. Er wordt onder andere vereist dat de emittent een statutaire zetel en vergunning in de EU heeft en er gelden regels omtrent reserveactiva en gecontroleerde afwikkeling.

De categorie e-money tokens tracht, net als asset-referenced tokens, een stabiele waarde te hanteren. Bij e-money tokens wordt hiervoor echter naar slechts één fiduciaire valuta verwezen. Ook bij deze categorie geldt een hoger risico voor consumenten en marktintegriteit, met name in geval van significante e-money tokens die grotere risico’s voor de financiële stabiliteit inhouden. Derhalve gelden ook voor emittenten van e-money tokens aanvullende regels, onder andere met betrekking tot de vergunningen, reserveactiva en beleggingen.

De derde categorie cryptoactiva die de Europese Commissie in haar voorstel onderscheid, zijn gebruikstokens. Deze tokens hebben niet-financiële doelstellingen die met de exploitatie van een digitaal platform en digitale diensten verband houden. Kortom, ze zijn bedoeld om digitale toegang tot een goed of dienst te geven. Om te kwalificeren als gebruikstoken in de zin van de MiCa Verordening is vereist dat de tokens beschikbaar zijn op DLT en enkel door de emittent van het token worden geaccepteerd. Vanwege de niet-financiële doelstellingen van gebruikstokens, gelden voor deze categorie minder stringente voorwaarden. In principe gelden voor gebruikstokens de algemene voorwaarden die voor cryptoactiva niet zijnde asset-referenced tokens of e-money tokens gelden, met een aantal extra verplichtingen omtrent gegevensverstrekking of verklaringen in het whitepaper.

Regels voor aanbieden van cryptoactiva

De Europese Commissie stelt in de voorgestelde verordening drie categorieën regels met betrekking tot aanbieden van cryptoactiva: regels voor asset-referenced tokens, regels voor e-money tokens en algemene regels die gelden voor alle overige gevallen die kwalificeren als cryptoactiva in de zin van de verordening, waaronder ook gebruikstokens. Deze algemene regels zullen in de navolgende alinea’s worden besproken.

Op grond van de voorgestelde MiCa Verordening, mag een emittent enkel cryptoactiva (niet zijnde asset-referenced tokens of e-money tokens) in de Unie aan het publiek aanbieden of verzoeken om toelating van de cryptoactiva tot de handel op een handelsplatform indien de emittent een rechtspersoon is. Daarnaast is de emittent verplicht een whitepaper op te stellen. Het whitepaper moet bepaalde informatie en verklaringen bevatten, waaronder een beschrijving van de emittent en zijn belangrijkste deelnemers, een nadere beschrijving van de kenmerken van de aanbieding en informatie over de onderliggende technologie en standaarden die op de cryptoactiva zijn toegepast. Het opgestelde whitepaper dient voorafgaand aan publicatie kennisgegeven te worden, en uiteindelijk dient het te worden gepubliceerd op de (publiek toegankelijke) website van de emittent, uiterlijk op de begindatum van de aanbieding/toelating tot de handel op een handelsplatform. Naast het whitepaper moet de emittent ook voldoen aan verplichtingen met betrekking tot de handelswijze van de emittent. Deze verplichtingen vereisen onder meer dat de emittent billijk en professioneel handelt, juist communiceert met houders van cryptoactiva en belangenconflicten voorkomt.

Een aantal specifieke situaties zijn van deze vereisten uitgezonderd. Voor het aanbieden van cryptoactiva in deze specifieke gevallen geldt enkel de eis dat de emittent een rechtspersoon is. Deze uitzondering ziet onder andere op cryptoactiva die uniek zijn en niet fungibel met andere cryptoactiva (de zogenaamde Non-fungible tokens, NFT’s), situaties waarin cryptoactiva kosteloos worden aangeboden en situaties waarin over een periode van twaalf maanden de totale tegenwaarde van een aanbieding aan het publiek van cryptoactiva in de EU niet meer dan €1.000.000,- bedraagt.

Ter bevordering van de consumentenbescherming verplicht de MiCa Verordening emittenten om een herroepingsrecht te verlenen aan consumenten van cryptoactiva (niet zijnde asset-referenced tokens of e-money tokens). Consumenten moeten veertien kalenderdagen de tijd krijgen om kosteloos en zonder opgave van redenen hun instemming met de aankoop van cryptoactiva te herroepen. Informatie omtrent de herroeping dient ook in het whitepaper opgenomen te worden.

Aanbieden van cryptoactivadiensten

Momenteel geldt voor cryptodienstverleners in Nederland een registratieregime op grond van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme. Dit registratieregime zal met de invoer van de MiCa Verordening worden vervangen door een vergunningenregime. Cryptodienstverleners die cryptoactivadiensten willen aanbieden in de EU moeten na invoer van de verordening een statutaire zetel hebben in een lidstaat van de Unie en moeten een vergunning aanvragen waarbij te allen tijde aan de vergunningsvoorwaarden moet worden voldaan. Deze eisen gelden voor aanbieders van diensten die verband houden met alle soorten cryptoactiva, dus ook asset-referenced tokens en e-money tokens. Een voordeel van dit vergunningensysteem ten opzichte van het registratieregime is het feit dat één vergunning voldoende is voor aanbieden van de betreffende diensten in de gehele Unie. Dit verbetert de positie van in Nederland gevestigde cryptodienstverleners aangezien deze zijn onderworpen aan een relatief strenge toezichthouder (De Nederlansche Bank) vergeleken met toezichthouders in andere lidstaten.

De MiCa Verordening kwalificeert de volgende activiteiten als cryptoactivadiensten:

  • Bewaring en beheer van cryptoactiva namens derden;
  • Exploitatie van een handelsplatform voor cryptoactiva;
  • Omwisselen van cryptoactiva voor een fiduciaire valuta die een wettig betaalmiddel is;
  • Omwisselen van cryptoactiva voor andere cryptoactiva;
  • Uitvoering van orders of ontvangen en doorgeven van orders voor cryptoactiva namens derden;
  • Plaatsen van cryptoactiva;
  • Adviesverlening over cryptoactiva.

Op basis van de verordening is dus voor de uitoefening van een breed scala aan activiteiten gerelateerd aan cryptoactiva een vergunning vereist. Naast de vergunningseis stelt de MiCa Verordening tevens een lijst met verplichtingen waar cryptodienstverleners aan moeten voldoen.Er wordt onder andere een uitbestedingsbeleid, een klachtenprocedure en een strikte scheiding tussen de klantengelden en het eigen vermogen van de dienstverlener vereist. Bovendien gelden er strike eisen ten aanzien van marktmisbruik en insider trading.

Toekomstvisie

Het voorstel voor de MiCa Verordening is inmiddels voorgelegd aan het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie. Vermoedelijk zal het voorstel later dit jaar worden aangenomen en zal vanaf dan een omzettermijn van 18 maanden gaan lopen. Naar verwachting zal de verordening (eind) 2024 in de lidstaten van toepassing zijn en zullen de hierboven besproken regels gaan gelden voor alle ondernemingen die cryptoactiva(diensten) willen aanbieden in de lidstaten.

De MiCa Verordening brengt veel verplichtingen met zich mee, met name voor cryptodienstverleners die slechts met een statutaire zetel in de EU en een vergunning in een van de lidstaten actief kunnen zijn binnen de lidstaten. Naast deze verplichtingen brengt de verordening ook significante voordelen met zich mee. Regulering van de cryptomarkt op Europees niveau zal zorgen voor een gelijk speelveld met betrekking tot cryptoactiva in de Unie en zal daarmee een sterke concurrentiepositie mogelijk maken voor cryptodienstverleners die in Nederland zijn gevestigd. Tevens zullen cryptodienstverleners met één enkele vergunning toegang verkrijgen tot de gehele Europese markt. Dit biedt meer duidelijkheid en zekerheid dan de huidige verschillende nationale (registratie)regimes. De verordening beschermt daarnaast ook de positie van consumenten in deze financieel risicovolle markt. Al met al lijkt de MiCa Verordening dus een positieve ontwikkeling te zijn, die door middel van regulering op Europees niveau een veilige en concurrerende omgeving tracht te creëren voor de snel ontwikkelende cryptoactiva(diensten) in de EU.

Auteur
Mr. B. (Benjamin) Niemeijer

Advocaat & Partner

Auteur
Mr. M.C.B. (Monika) Beck

Juridisch medewerker

Bel Monika Beck