RSM Nederland Accountants heeft ruim 40.000,- euro te vorderen van haar klant Rogama. De klant wil pas betalen als haar accountant de financiële gevolgen vergoed van het te laat deponeren van jaarrekeningen van haar gefailleerde dochter, Hotel Vue-La Caverne B.V. Rogama heeft met de curator van het hotel geschikt voor 30.000,- euro ter voorkoming van een gerechtelijke procedure en houdt RSM voor dit bedrag aansprakelijk. Hoe loopt dit af?
RSM kreeg van Rogama opdracht om jaarrekeningen op te stellen en financiële administratie te verzorgen. Tussen partijen staat vast dat de jaarrekening van Hotel Vue over 2016 op 19 januari 2018 – en daarmee 19 dagen te laat – is gedeponeerd.
Rogama stelt dat RSM is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen en vordert schadevergoeding. De rechtbank Limburg oordeelt dat een tussen partijen op 24 november 2017 gesloten opdracht in elk geval geen grond kan zijn om RSM aansprakelijk te houden omdat de termijn voor deponering voor 2016 toen als was verstreken (op 9 november 2017). De opdracht van 24 november 2017 kan aldus geen wanprestatie opleveren, omdat tijdige deponering toen überhaupt al niet meer mogelijk was. Een essentiële overging daarbij is dat de rechtbank de uiterste termijn voor deponering vaststelt op 8 november (en niet gewoon op 31 december), omdat alle aandeelhouders van Hotel Vue ook bestuurder daarvan zijn. Om die reden bracht ondertekening van de jaarrekening tevens vaststelling mee. En de wet schrijft voor: publicatie binnen 8 dagen na vaststelling.
Ook een beroep op een precontractuele waarschuwingsplicht biedt Rogama geen soelaas, omdat de rechtbank constateert dat RSM Rogama bijtijds op de deponeringsverplichting heeft gewezen.
Daarop stelt Rogama hoger beroep in bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch.
Het hof oordeelt – anders dan de rechtbank – dat bij de bepaling van de uiterste termijn voor openbaarmaking niet wordt aangeknoopt bij de termijnen die de rechtspersoon (op grond van artikel 2:210 BW) in acht had behóren te nemen voor het opmaken van de jaarrekening, maar bij het tijdstip van feitelijke vaststelling. Vervolgens constateert het hof dat de jaarrekening in dit geval niet binnen 10 maanden na afloop van het boekjaar (door het bestuur) was opgemaakt en dat vaststelling in feite dus nog niet aan de orde was. Dit betekent dat de regel die openbaarmaking voorschrijft ‘binnen 8 dagen na vaststelling’ hier geen aanknopingspunt biedt. In dat geval is volgens het hof de maximale termijn die (op grond van art. 2:394 lid 2) is gegeven voor openbaarmaking van toepassing (d.w.z. 5 maanden + 5 maanden verlenging + 2 maanden). Dit voert het hof tot de conclusie dat publicatie van de jaarrekening over 2016 niet uiterlijk op 8 november 2017 al had moeten plaatsvinden, maar uiterlijk pas op 31 december 2017 (en wel met de vermelding dat deze nog niet was vastgesteld). Het hof beoordeelt vervolgens opnieuw of RSM schadeplichtig is en schets daarbij het relevante beoordelingskader.
Allereerst acht het hof van belang dat Rogama aan RSM opdracht heeft gegeven tot het opstellen én deponeren van de jaarrekening over 2016 van (onder meer) Hotel Vue. Bij de uitvoering van de opdracht dient RSM als accountant tegenover haar opdrachtgever de zorgvuldigheid in acht te nemen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Het gaat er daarbij om wat van een redelijk bekwaam accountant mag worden gevergd in het kader van een zorgvuldige uitoefening van zijn taak met het oog op de belangen van de opdrachtgever; een en ander aan de hand van een beoordeling van alle omstandigheden van het geval. Van belang is onder meer of de accountant heeft gehandeld in overeenstemming met de normen en standaarden die in zijn beroepsgroep algemeen worden aanvaard en of door zijn werkzaamheden een beeld is gecreëerd dat misleidend is. Ook van belang is de mate waarin schade voor de opdrachtgever voor de accountant redelijkerwijs voorzienbaar was en, mede in verband daarmee, of hij die (controle)maatregelen heeft genomen en die waarschuwingen heeft gegeven die in de gegeven omstandigheden redelijkheid van hem konden worden gevergd ter voorkoming van dit gevaar.
Naar het oordeel van het hof brengt deze maatstaf mee dat een accountant die een opdracht aanneemt tot het opmaken en deponeren van de jaarrekening van een rechtspersoon zich in beginsel tevens tegenover de opdrachtgever verbindt om die jaarrekening tijdig op te maken en te bewerkstelligen dat deze vervolgens ook tijdig kan worden gepubliceerd; een en ander tenzij partijen anders overeenkomen. Een accountant is echter niet aansprakelijk voor zover de tekortkoming haar niet kan worden toegerekend, omdat deze niet is te wijten aan haar schuld en niet voor haar risico komt – aldus het hof.
RSM verweert zich nog met de stelling dat overschrijding van de publicatietermijn niet aan haar schuld te wijten was, omdat de relevante stukken pas in 2018 door Rogama bij haar zijn aangeleverd, ondanks aanmaningen in 2017. Maar die enkele aanmaning is voor het hof niet voldoende. In het dossier zit een e-mail van 2 november 2017 waarin Rogama aangeeft er – ten onrechte – van uit te gaan dat publicatie uiterlijk in februari 2018 pas diende plaats te vinden. Mede in dat licht had het op de weg van RSM gelegen om, als onderdeel van haar verplichting om voor een tijdige publicatie te zorgen, Rogama er bij het opvragen van de ontbrekende stukken indringend op te wijzen dat 31 december 2017 de uiterste termijn was voor openbaarmaking van de jaarrekening en dat om die reden een onverwijlde aanlevering van de verzochte bescheiden nodig was (wat RSM heeft nagelaten).
Zo komt het hof tot de slotsom dat accountant RSM in beginsel aansprakelijk is voor de schade die Rogama heeft geleden door niet op tijd de jaarrekeningen over 2016 te publiceren.
Het oordeel van het hof sluit aan bij de rechtspraak van de Hoge Raad over aansprakelijkheid voor te laat geopenbaarde jaarrekeningen. Daaruit volgt dat bij de beantwoording van de vraag of het bestuur van een rechtspersoon aansprakelijk is jegens de boedel wegens onbehoorlijk bestuur op grond van het niet voldoen aan de publicatieverplichting voorop wordt gesteld dat het voor derden/crediteuren in feite slechts van belang is dat de jaarrekening uiterlijk binnen de maximale termijn van 12 maanden voor openbaarmaking worden gepubliceerd; ongeacht een verlengingsbesluit en – zo is verdedigbaar – ongeacht of alle aandeelhouders ook bestuurder van de BV zijn.
De uitspraak van het hof heeft gevolgen voor de rol van de accountant. Het is vaste rechtspraak dat het publiceren van de jaarrekening een bestuurstaak en bestuursverantwoordelijkheid bij uitstek is. Dit brengt mee dat een bestuurder zich tegenover een curator niet achter een stilzittende accountant kan verschuilen. Het ligt op de weg van de bestuurder tijdig te verifiëren of de publicatievoorschriften zijn nageleefd.
De hier behandelde uitspraak laat zien dat dit uitgangspunt de accountant niet uit de wind houdt als het bestuur, op zijn beurt, verhaal zoekt voor de schade die de curator op het bestuur heeft verhaald. Kortom, dat de accountant niet rechtstreeks aansprakelijk is tegenover de curator, laat onverlet dat hij aansprakelijk kan worden gehouden door het bestuur.
Voor de praktijk is van belang dat de uitspraak ook oplossingen aanwijst ter beperking van accountantsaansprakelijkheid. Door deponeringsverplichtingen van de scope of work uit te sluiten of het bestuur indringend te wijzen op de noodzaak van onverwijlde aanlevering van de nodige bescheiden kan de accountant zijn aansprakelijkheidsrisico’s tot het minimum beperken.
Voor de volledigheid leest u hier terug wat de algemene spelregels zijn voor het publiceren van jaarrekeningen voor de BV, ter beperking van aansprakelijkheidsrisico’s op dat punt.
Mocht u vragen hebben naar aanleiding van dit artikel, dan kunt u contact opnemen met Pieter Frölich of een van onze andere specialisten.
Advocaat