Good leaver vs. Bad leaver
Een leaver-bepaling regelt dat een aandeelhouder onder bepaalde omstandigheden verplicht wordt de door hem gehouden aandelen in de onderneming aan te bieden.
Een ‘good leaver’ is in de regel een aandeelhouder die de onderneming verlaat zonder vooraf gekwalificeerde redenen van ‘bad’ of ‘early’ leaver. Bijvoorbeeld na afloop van een bepaalde termijn, met wederzijdse goedkeuring, of na pensioen of overlijden c.q. langdurige ziekte.
In die gevallen kan de leaver, afhankelijk van de bepalingen in de overeenkomst, verplicht zijn om de aandelen aan te bieden tegen “fair market value” of een vooraf vastgestelde benadering van de reële prijs.
Het wordt echter ingewikkelder wanneer de aandeelhouder wordt aangemerkt als een ‘bad leaver’.
Afhankelijk van de overeenkomst kan de aandeelhouder in dat geval verplicht zijn om de aandelen over te dragen tegen een contractueel vastgestelde koopprijs die in de regel lager zal liggen dan de ‘fair market value’. De overeenkomst kan zelfs bepalen dat de vertrekkende aandeelhouder niet meer dan de nominale waarde voor zijn aandelen ontvangt.
De financiële gevolgen van de kwalificatie als bad leaver en de daarin opgenomen afwikkeling kunnen dus fors nadelig zijn voor de vertrekker. Zo is het mogelijk dat de bad leaver diens aandelen met een aanzienlijke waarde moet aanbieden voor maar slechts één euro of een sterk gereduceerde prijs.
Een ‘bad leaver’-bepaling is dan ook vaak een punt van discussie voor partijen. In de rechtspraak leidt dit meer dan eens tot de vraag of deze gedwongen overdracht en de nadelige gevolgen daarvan in overeenstemming zijn met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Ook wordt in de literatuur de discussie gevoerd of de bad leaver bepaling moet worden verlaagd op grond van artikel 6:91 BW juncto artikel 6:94 BW omdat deze moet worden aangemerkt als een verkapt boetebeding.
Uitleg van de ‘bad leaver’-bepaling
Alvorens te kunnen toetsen aan de redelijkheid en billijkheid en de kwalificatie van boetebeding moeten we eerst bepalen hoe de ‘bad leaver’-bepaling moet worden uitgelegd. Net zoals bij elke andere contractuele afspraak geldt in beginsel de contractsvrijheid.
Het Gerechtshof Den Haag heeft in een uitspraak van 28 maart 2023[1], benadrukt dat de bepaling niet alleen (zuiver) taalkundig kan worden uitgelegd; in dit geval is de Haviltex-maatstaf van toepassing waarbij er onder andere wordt gekeken naar de bedoeling van de partijen. Het wordt echter lastig om de ‘bad leaver’-bepaling anders uit te leggen naarmate deze objectiever is geformuleerd. Hierbij kan gedacht worden aan een ‘bad leaver’-bepaling die verwijst naar de dringende reden ontslagredenen zoals beschreven in artikel 7:678 BW. In dit geval zal bij de beoordeling of sprake is van een ‘bad leaver’ sneller aansluiting worden gezocht bij de tekst en de wet. Artikel 7:678 BW maakt de bepaling concreter maar creëert tegelijkertijd ook een hoge drempel voor het aannemen van een ‘bad leaver’-situatie.
Een duidelijke en objectieve bepaling speelt dus een belangrijke rol bij de uitleg van de ‘bad leaver’-clausule. Het zal echter geen garanties bieden doordat de Haviltex-maatstaf nog altijd van toepassing zal zijn.
Redelijkheid en billijkheid of toch een boete?
Vervolgens komen we terug bij de vraag hoe ver men kan gaan met de ‘bad leaver’-bepaling in de zin van nadelige financiële gevolgen voor de vertrekker voordat deze in strijd met de redelijkheid en billijkheid wordt geacht. Het lijkt immers niet redelijk om aandelen met een waarde van bijvoorbeeld meer dan € 1 miljoen te moeten aanbieden tegen de nominale waarde van € 1,00.
In een geschil bij de rechtbank Den Haag van 20 juni 2018[2] (welke in hoger beroep in stand werd gelaten), werd de vraag gesteld of de voormalige bestuurder van de vennootschap gebonden was aan de ‘bad leaver’-bepaling en daardoor zijn aandelen tegen de nominale waarde moest overdragen.
De managementovereenkomst was door de vennootschap beëindigd wegens dringende redenen en de rechtbank zag dit als een gerechtvaardigd ontslag op grond van artikel 7:678 BW. Volgens de managementovereenkomst moest de voormalige bestuurder zijn aandelen overdragen tegen nominale waarde ingeval er sprake was van ontslag als gevolg van een dringende reden. De (voormalige) bestuurder probeerde tevergeefs onder de bepaling uit te komen door een beroep te doen op redelijkheid en billijkheid. De rechtbank gaat echter niet mee in zijn redenering.
De rechtbank overweegt dat deze clausule al tijdens de intentieovereenkomst was overeengekomen. Bovendien werd de partij daarbij bijgestaan door specialisten, waaronder advocaten en accountants. Volgens de rechtbank moest de bestuurder dus op de hoogte zijn van de strekking en de (financiële) gevolgen van de bepaling. Voor zover dit niet het geval was, moet dat alsnog voor rekening en risico van de bestuurder komen. Tot slot benadrukt de rechtbank dat de drempel voor het aannemen van dringende redenen hoog is en alleen kan worden aanvaard bij ernstig verwijtbaar gedrag van de bestuurder. Hierdoor komt de rechtbank tot de conclusie dat de voormalige bestuurder gebonden is aan de bepaling en een beroep op de redelijkheid en billijkheid niet slaagt. De verplichte aanbieding van aandelen tegen nominale waarde is dus niet automatisch in strijd met de redelijkheid en billijkheid.
Voor wat betreft de kwalificatie van de bad leaver bepaling als een boetebeding zoals bedoeld in artikel 6:91 BW oordeelde de rechtbank in deze uitspraak dat de aanbiedingsverplichting in dit geval niet als zodanig gekwalificeerd kon worden. De verplichting kwam immers voort uit het voordoen van een bepaalde gebeurtenis en niet een tekortkoming in de nakoming van de verbintenis, te kennen het opzeggen van de managementovereenkomst. Daarnaast oordeelde de rechtbank dat een boetebeding zich moet richten op vergoeding van de schade of tot het aansporen van nakoming. Daar zal, evenals deze casus, niet snel sprake van zijn. Ten derde was ook hier de bedoeling van partijen van belang en was er elders in de overeenkomst een andere boetebepaling overeengekomen waaruit de rechter afleidde dat de bad leaver bepaling dan niet als boete zou zijn bedoeld. Een matiging van de bad leaver bepaling op grond van artikel 6:94 BW ging dan ook niet op.
De voormalig bestuurder moest dus zijn aandelen volgens de rechter terecht tegen nominale waarde aanbieden. Het uiteindelijke verschil tussen de nominale waarde en de marktwaarde bedroeg in deze zaak bijna € 5.000.000,-. Het belang van een goed geformuleerde bad/good-leaver bepaling is daarmee evident.
Conclusie en aanbevelingen
Uit het voorgaande blijkt dat de gedwongen overdracht van aandelen tegen nominale waarde als gevolg van een bad leaver bepaling in beginsel mogelijk en toelaatbaar is. Onder welke omstandigheden dit mogelijk is, zal afhangen van de specifieke omstandigheden van het geval.
Het is raadzaam voor zowel de vennootschap als de (toekomstige) aandeelhouders om een afgebakende en objectieve ‘bad leaver’-bepaling op te stellen en de gevolgen hiervan duidelijk op te schrijven om onduidelijkheden in de toekomst te voorkomen. Hierbij moet worden gelet op de definitie van ‘bad leaver’ en wanneer dit van toepassing is.
De gevolgen zoals de prijs, schadevergoedingen of concurrentiebepalingen moeten uitdrukkelijk worden gespecificeerd.
De uitleg en toepassing van de bepaling blijven echter altijd onderworpen aan de Haviltex-maatstaf en daarom is het van groot belang om tijdig juridisch advies in te winnen.
Contact
Heeft u vragen over de bad leaver of good leaver clausules of wilt u van gedachten wisselen? Neem dan contact op met Mathijs Arts, Reinoud van Ginkel of een van onze andere Fusies en Overname (M&A) specialisten.
[1] ECLI:NL:GHDHA:2023:961
[2] ECLI:NL:RBDHA:2018:7368
