Onlangs zijn twee nieuwe uitspraken verschenen waarin het Didam-arrest is toegepast door lagere rechters, te weten de voorzieningenrechters van de rechtbank Oost-Brabant en het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Deze uitspraken lijken er mogelijk op te wijzen dat het Didam-leerstuk wellicht minder vergaande gevolgen heeft dan door velen in eerste instantie werd verwacht. Het bepalen van de vereiste mededingingsruimte vergt een beoordeling van alle omstandigheden van het geval. Hierbij kunnen – zoals blijkt uit voornoemde uitspraken – onder andere bestaande afspraken, toezeggingen en belangen van diverse betrokkenen een rol spelen. Deze omstandigheden bieden mogelijk meer flexibiliteit en duidelijkheid bij de beoordeling van Didam-vraagstukken. Welke omstandigheden in dit kader van belang kunnen zijn, en of dit betekent dat de Didam-leer minder strikt wordt toegepast dan eerder werd gedacht, leest u in onderstaand bericht.
Wilt u eerst even het geheugen opfrissen en een korte samenvatting van het Didam-arrest lezen? Kijk daarvoor op onze Didam-overzichtspagina.
De eerste uitspraak had betrekking op een grondruil ten behoeve van de realisatie van het Natuur Netwerk Brabant (NNB). Voor de realisatie van het NNB hadden de gemeente Bergeijk en de provincie Noord-Brabant (hierna samen aangeduid als: ‘Provincie c.s.’) een aantal percelen grond nodig, gelegen aan de oevers van de Keersop. Om deze percelen te verkrijgen, zetten de Provincie c.s. grondposities in om eigenaren en pachters te compenseren voor het opgeven van de betreffende percelen. In eerste instantie werd hierover met ‘de Maatschap’ (de eiseres in de procedure) onderhandeld. Dit leidde echter niet tot afspraken met betrekking tot een uitruil van de door de Maatschap gepachte gronden. Het finale eindbod dat namens de Provincie c.s. op 4 juni 2020 werd gedaan, werd door de Maatschap afgewezen. De Provincie c.s. trad vervolgens in onderhandeling met een andere partij, een paardenstoeterij, die ook gronden in bezit had die nodig waren voor de realisatie van de natuurdoelen. De stoeterij was bereid de gronden af te staan in ruil voor vervangende grond. Dit leidde tot een grondruil op basis van de tenzij-clausule van het Didam-arrest, waarbij de stoeterij het waardeverschil tussen haar oorspronkelijke grond en de nieuwe gronden bijbetaalde.
De Maatschap was het niet eens met deze gang van zaken en startte naar aanleiding daarvan een procedure waarin zij zich op het Didam-arrest beriep en vorderde dat de Provincie c.s. werd verboden de beoogde overeenkomst(en) te sluiten of uit te voeren, zonder dat voorafgaand een selectieprocedure zou plaatsvinden.
Op 8 juli 2022 deed de rechtbank Oost-Brabant een uitspraak in deze kwestie: de vordering van de Maatschap werd afgewezen. De door de voorzieningenrechter gemaakte belangenafweging viel in het voordeel van de Provincie c.s. en de stoeterij uit om de navolgende redenen:
Volgens de voorzieningenrechter zou het in dit geval onredelijk zijn om het belang van de Maatschap om als geïnteresseerde (opnieuw) de kans te krijgen de grond te verkrijgen zwaarder te laten wegen. De Maatschap heeft gedurende drie jaar de kans gehad om deze gronden te verwerven en heeft daar geen gebruik van gemaakt. Een onderhandse verkoop aan de stoeterij zonder voorafgaande selectieprocedure en met publicatie van de enige serieuze gegadigde was daarom een rechtmatige handelswijze van de Provincie c.s.
De tweede uitspraak had betrekking op de verkoop van een stuk onbebouwde grond. De appellant in deze zaak meende een overeenkomst te hebben gesloten met de gemeente met betrekking tot voornoemd stuk grond. Met deze overeenkomst wilde de appellant voorkomen dat de grond aan een andere partij (Omwonende 1) zou worden verkocht, uit vrees dat Omwonende 1 het open karakter van het perceel zou aantasten. De vrees van appellant werd echter werkelijkheid: het perceel werd door de gemeente aan Omwonende 1 verkocht. Naar aanleiding hiervan startte de appellant een procedure waarin hij het nakomen, dan wel sluiten, van de overeenkomst tussen hem en de gemeente vorderde. Deze vordering werd door zowel de rechtbank als het gerechtshof afgewezen.
Allereerst stelde het Hof vast dat tussen appellant en de gemeente géén overeenkomst tot stand was gekomen. Appellant was uitgenodigd voor een overleg met de gemeente en Omwonende 1, waarbij beide geïnteresseerde partijen een aanbieding konden doen. Hier kon echter niet uit worden afgeleid dat het perceel aan appellant zou worden verkocht.
Vervolgens concludeerde het Hof dat één-op-één verkoop aan Omwonende 1 in het voorliggende geval was toegestaan, allereerst omdat deze was gebaseerd op een toezegging uit 1993. Op grond van een besluit van 17 juni 1993 had de gemeente zich verbonden eerst met Omwonende 1 in overleg te treden bij de voorgenomen verkoop van het perceel. In dat opzicht was dus al geen sprake van gelijkheid tussen Omwonende 1 en de andere omwonenden, waaronder appellant. Een toepassing van de hoofdregel uit het Didam-arrest door middel van een selectieprocedure, of de toepassing van de tenzij-clausule door het publiceren van de enige serieuze gegadigde was daarom niet vereist.
Dit nam echter niet weg dat de gemeente gehouden was een belangenafweging te maken, waarbij het belang van de overige (potentiële) gegadigden werd meegenomen. Deze belangen moesten door de gemeente worden geïnventariseerd en bij de onderhandelingen met Omwonende 1 in acht worden genomen. Aan deze plicht voldeed de gemeente door voorafgaand aan de onderhandelingen een bewonersbijeenkomst te organiseren waarin de overige omwonenden hun vrees voor een verstoring van het open karakter van het perceel konden uiten. Het belang van de omwonenden werd door de gemeente vervolgens meegenomen bij het sluiten van de overeenkomst met Omwonende 1, door het opnemen van een bepaling die, met het oog op de agrarische bestemming van het perceel, Omwonende 1 verbood het perceel geheel of gedeeltelijk als verlengde van de tuin te gebruiken of in te richten. De gemeente was bovendien gedurende het gehele proces voldoende transparant geweest. Al het voorgaande leidde tot het oordeel dat de gemeente rechtmatig en binnen de grenzen van haar beleidsvrijheid had gehandeld.
Ondanks de sterk verschillende feitencomplexen in de twee hiervoor behandelde uitspraken, kan toch een aantal algemene lessen uit deze uitspraken worden afgeleid. Allereerst lijkt het erop dat de rechtspraak een (voorzichtige) koers begint te varen die aan overheidslichamen een redelijke mate van ‘speelruimte’ biedt bij de toepassing van het Didam-arrest. De soep wordt door de lagere rechters dus kennelijk (nog) niet zo heet gegeten als op 26 november 2021 door de Hoge Raad werd opgediend. Rechters hebben niet enkel een oog voor de plicht van overheidslichamen tot het bieden van mededingingsruimte, maar nemen ook de specifieke belangen in acht die in de betreffende zaak spelen. Deze belangen kunnen – zoals in de voorgaande uitspraken is gebleken – een grote invloed hebben op de interpretatie en toepassing van het Didam-arrest die in specifieke gevallen wordt gehanteerd.
De twee behandelde uitspraken maken in onze ogen (impliciet) duidelijk dat de volgende omstandigheden van invloed kunnen zijn op de beoordeling van een casus in het licht van het Didam-arrest:
1. Afbakening van de kring van gegadigden
Door transacties te koppelen aan een specifieke publieke doelstelling (beleidsvrijheid overheidslichamen), kan de kring van gegadigden worden beperkt.[1]
2. Belangen van de overheid
De gewenste voortgang van een project kan een relevant criterium zijn in de belangenafweging. Een handelswijze van overheden kan redelijk worden geacht, indien deze als doel heeft te voorkomen dat een tijdige vervulling van een publieke taak in het gevaar komt door de uitvoering (onnodig) uit te stellen.[2]
3. Belangen van derden
Van belang kan zijn dat gegadigden al bepaalde investeringen hebben gedaan met oog op de beoogde transactie, en dat zij daarbij mochten vertrouwen dat de contracterende overheid haar afspraken in dit kader nakomt.[3]
4. Afzien van de positie als gegadigde
Indien een potentiële gegadigde afziet van zijn/haar positie in een traject van privaatrechtelijke gronduitgifte, kan deze in beginsel niet in een later stadium eisen dat hij (opnieuw) de kans moet krijgen om mee te mogen dingen naar het verwerven van de grond.[4]
5. Afspraken of toezeggingen van vóór het Didam-arrest
Uiteraard is wel van belang om in het achterhoofd te houden dat deze lessen zijn afgeleid uit lagere rechtspraak en dat van een permanente lijn in de jurisprudentie nog geen sprake is. Niet kan worden uitgesloten dat de Hoge Raad op enig moment tot een andere (mogelijk striktere) koers zal komen die tegelijkertijd een duidelijkere invulling geeft aan de toepassing van het Didam-arrest. Of en wanneer dat zal plaatsvinden, is nog onduidelijk. In de tussentijd zullen de lagere rechters ongetwijfeld doorgaan met het slaan van de (voorlopige) piketpaaltjes die het Didam-landschap nader vormgeven.
Meer informatie over het Didam-arrest vindt u op onze overzichtspagina.
Heeft u vragen naar aanleiding van dit artikel? Neem vrijblijvend contact op met Monika Beck of één van onze andere specialisten op het gebied van het aanbestedingsrecht.
[1] Rechtbank Oost-Brabant, 8 juli 2022, ECLI:NL:RBOBR:2022:2962, r.o. 4.17.
[2] Rechtbank Oost-Brabant, 8 juli 2022, ECLI:NL:RBOBR:2022:2962, r.o. 4.17.
[3] Rechtbank Oost-Brabant, 8 juli 2022, ECLI:NL:RBOBR:2022:2962, r.o. 4.18.
[4] Rechtbank Oost-Brabant, 8 juli 2022, ECLI:NL:RBOBR:2022:2962, r.o. 4.19.
[5] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 26 juli 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:6448, r.o. 3.10.
Advocaat