Uitgangspunt is dat de erfpacht tijdens het faillissement gewoon doorloopt. Dit betekent voor GSP dat zij gehouden blijft haar debiteur gebruik te laten maken van de grond zonder dat zij daarvoor financiële compensatie ontvangt, omdat de boedel daarvoor geen dekking biedt. Opzegging van de erfpacht is voor GSP pas mogelijk vanaf een betalingsachterstand van twee jaar of meer (artikel 5: 87 lid 2 BW): Door beëindiging zou zij echter bestuursrechtelijk promoveren tot 'drijver' van de inrichting en worden opgezadeld met miljoenen aan kosten ingevolge een last onder dwangsom. Hoe is GSP in deze benarde positie verzeild geraakt?
Groningen Seaports tegen North Refinery & GOC Real Estate
North Refinery hield zich bezig met de verwerking van oliehoudend afval. Het terrein waarop deze onderneming was gevestigd, is door GSP aan GOC Real Estate B.V. (“GOC”), een aan North Refinery gelieerde vennootschap, in erfpacht uitgegeven. De mogelijkheid van tussentijdse opzegging van de erfpacht door GOC is in de diverse erfpachtakten uitgesloten. In de erfpachtakten is bepaald dat over achterstallige canon vanaf de vervaldatum een rente van 12% per jaar is verschuldigd.
North Refinery en GOC zijn op 24 februari 2015 in staat van faillissement verklaard. Tot aan de faillissementsdatum had GOC een betalingsachterstand bij GSP van EUR 178.394,- in hoofdsom. Na het uitspreken van de faillissementen is de erfpachtrelatie tussen GOC en GSP in stand gebleven. Tot en met 31 december 2021 was de achterstand (vanaf aanvang faillissement) opgelopen tot EUR 2.292.696,80 exclusief rente.
De grond waarop de onderneming van North Refinery werd gedreven, is ernstig vervuild. De provincie heeft op 26 april 2016 een last onder dwangsom opgelegd aan de curator als ‘drijver’ van de inrichting van North Refinery wegens handelen in strijd met de aan North Refinery verstrekte vergunningen. Op basis van deze last moest de curator vijf tanks legen en schoonmaken. In reactie heeft de curator de provincie geïnformeerd dat hij niet aan deze last kon voldoen, omdat de boedel niet over de daarvoor benodigde financiële middelen beschikte.
De Rabobank heeft gedurende het faillissement een belangrijk deel van de instandhoudingskosten van North Refinery gefinancierd die noodzakelijk waren om een doorstart/doorverkoop mogelijk te maken. In het kader van een beoogde doorstart van North Refinery is door de curator getracht de waarde van de onderneming en de daarmee verbonden activa zo veel mogelijk in stand te houden. Mede om zolang opbrengsten te genereren ter dekking van de instandhoudingskosten, heeft de curator het in het belang van de boedel geacht de onderneming van North Refinery aanvankelijk ‘op beperkte schaal voort te zetten’. Dit betekende dat uitsluitend de zogenaamde ‘boorgruis’-productielijn in bedrijf is gehouden en wel tot medio mei 2015. Sindsdien ligt ook deze productie volledig stil. Ook met de enkele instandhouding en het behoud van de activa zijn volgens de curator nog de nodige kosten gemoeid, omdat ter voorkoming van milieu- en veiligheidsrisico's een aantal voorzieningen in stand dienen te blijven. Ook deze kosten drukken op het beschikbare boedelactief, waardoor de kans dat GSP een (deel)uitkering van de door haar te vorderen canon tegemoet kan zien verder afneemt.
Erfpacht en faillissement
Om uit haar benarde positie te manoeuvreren heeft GSP geprobeerd haar faillissementsvordering tot betaling van de canon op te waarderen tot een boedelschuld. Het uitgangspunt bij boedelschulden is namelijk dat deze ‘onmiddellijk’ (d.w.z. zonder indiening ter verificatie en zonder de afwikkeling van het faillissement af te wachten) door de curator moet worden voldaan. Daarin slaagt GSP niet. De uitspraak van de Hoge Raad leidt tot de conclusie dat de problemen die voor GSP ontstaan door het faillissement van haar erfpachter nu eenmaal behoren tot haar ondernemersrisico. Is dit fair? En had dit kunnen worden voorkomen?
In de eerste plaats is van belang dat de eigenaar/erfverpachter door de wetgever nadrukkelijk met potentiële faillissementsrechtelijke problemen is ‘opgezadeld’ door hoge eisen te stellen aan de opzegging van de erfpacht door de eigenaar (dwingendrechtelijk; zie art. 5:87 lid 3 BW). Pas bij twee jaar niet-betaling van de canon (of andere ernstige wanprestatie) staat het de eigenaar vrij om de erfpacht op te zeggen. Dit geldt ook bij een faillissement van de erfpachter, nu de wet daarvoor geen bijzondere regels voorschrijft (anders dan voor huur en pacht, vgl. art. 39 Fw).
De verzwaarde opzegbaarheid bij erfpacht strekt ter bescherming van de erfpachter, voor wie de in erfpacht uitgegeven onroerende zaak doorgaans een grote waarde vertegenwoordigt.
Ook brengen voornoemde regels in het geval van een faillissement van de erfpachter mee dat de curator de onroerende zaak enige tijd kan blijven gebruiken – tenzij de erfpachter al geruime tijd in verzuim was met betaling van de canon –, terwijl de canon dan slechts een concurrente vordering in het faillissement oplevert. Zo geeft deze regeling de curator enige tijd de gelegenheid om de erfpacht te verkopen en zo de vermogenswaarde daarvan voor de boedel te verzilveren.
Overigens worden ook de belangen van de eigenaar/erfverpachter niet veronachtzaamd. Zo volgt uit de wet (artikel 5:92 lid 2 BW) dat een koper van een erfpachtrecht hoofdelijk aansprakelijk is voor de canon over de voorgaande vijf jaar. Bij een achterstallige canon komt dit tot uiting in wat wel wordt aangeduid als het haasje-over-effect: de achterstallige canon drukt de koopprijs.
In veel gevallen waarbij de curator een verkoop van het recht van erfpacht kan bewerkstelligen hoeven voor de erfverpachter dus geen bijzondere problemen te rijzen. Ook is het systeem niet per se oneerlijk, omdat zowel de belangen van erfverpachter als van de erfpachter/curator zijn afgewogen.
Dat GSP in dit geval toch met de gebakken peren zit wordt met name veroorzaakt doordat de bodem van het bedrijfsterrein ernstig vervuild is. Daardoor zijn de erfpachtrechten moeilijk verkoopbaar en staat GSP bovendien niet te trappelen om de erfpacht op te zeggen hoewel zij, gelet op de betalingsachterstand van meer dan twee jaar, inmiddels wel opzeggingsbevoegd is. Immers zou opzegging meebrengen dat GSP promoveert tot 'drijver' van de inrichting en dus zelf opdraait voor de bodemsaneringskosten.
Tips
De uitspraak GSP tegen North Refinery & GOC laat zien dat het systematische onderscheid tussen faillissementsvorderingen (waarvan betaling hoogst onzeker is, afhankelijk van door de curator te realiseren baten) en boedelvorderingen (waarvan betaling beter gewaarborgd is) de erfverpachter in een kwetsbare positie brengt wanneer verkoop van het erfpachtrecht moeilijk is en opzegging onwenselijk; bijvoorbeeld vanwege vervuiling van de in erfpacht uitgegeven grond. Een vorderingen tot betaling van de canon levert volgens de Hoge Raad geen boedelvordering maar slechts een (onzekere) faillissementsvordering op. Dit betekent dat de erfverpachter zelf tijdig maatregelen moet treffen om de eigen positie vooraf zoveel mogelijk faillissementsbestendig te maken.
In algemene zin kan men zich tegen een faillissement wapenen door zekerheden te vestigen, bijvoorbeeld door, ten behoeve van de erfverpachter, een recht van hypotheek te laten vestigen op het recht van erfpacht. Zo kan een hypotheekhouder ook na een faillissement van zijn hypotheekgever zijn rechten (grotendeels) uitoefenen buiten de curator om. Echter, indien de verkoopbaarheid van de desbetreffende grond problematisch is – bijvoorbeeld vanwege vervuiling – dan wordt daarmee ook de werking van dit hypotheekrecht, dat afhankelijk is van een verkoopopbrengst, ondergraven. Als alternatief, of aanvullend, zou kunnen worden gekeken naar bijvoorbeeld door de erfpachter te stellen (bank)garanties die de erfverpachter betaling garanderen bij een vooraf overeen te komen betalingsachterstand.
Andere tips die problemen bij een onverhoopt faillissement van een erfpachter kunnen helpen voorkomen:
- handhaaf de regels in de erfpachtakte, vooral voor wat betreft het gebruik en de verontreiniging van de uitgegeven gronden;
- kijk naar de mogelijkheid om bij uitgifte erfpacht te vervangen door huur/pacht, al dan niet in combinatie met een recht van opstal. Voor huur en pacht kent de Faillissementswet een bijzondere opzegtermijn van maximaal 3 maanden;
- neem eventuele sociale aspecten bij de uitgifte nadrukkelijk mee bij de erfpachtuitgifte, door bijvoorbeeld in de considerans op te nemen dat de uitgifte in erfpacht vanuit een bepaald beleid plaatsvindt;
- beperk de overdraagbaarheid van erfpachtrechten (zie artikel 5:91 BW)
- voor overheden: Let erop dat je erfpachtbedrijf zijn zaken op orde heeft; Zorg voor snelle opvolging bij achterstallige canonbetalingen en/of retributiebetalingen.
Zoals wel vaker het geval, is ook hier de optimale oplossing per situatie verschillend, afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Onze deskundigen kijken graag met u mee voor een oplossing op maat.
Bovenstaand arrest is terug te lezen via de volgende link: HR 19 januari 2024, ECLI:NL:HR:2024:56
