Staatssteun en het Didam-arrest: een ondergeschoven kindje

Op 26 november 2021 heeft de Hoge Raad het spraakmakende Didam-arrest gewezen waarin één op één privaatrechtelijke (grond)transacties door overheden, zonder dat mededinging heeft plaatsgevonden, aan banden worden gelegd. Het beknopte arrest heeft veel vragen opgeroepen, met name met betrekking tot het bieden van de vereiste mededingingsruimte en de gevolgen voor overeenkomsten die tot stand zijn gekomen in strijd met het Didam-arrest. Deze vragen worden langzaamaan in de rechtspraak beantwoord. Eén heel belangrijk aspect blijft echter vooralsnog onderbelicht: het staatssteunaspect. Staatssteun speelt een belangrijke rol bij transacties met de overheid, en schending van de staatssteunregels kan vergaande gevolgen hebben. Het is daarom cruciaal om vooraf te verzekeren dat de transactie marktconform geschiedt, zonder strijd met het staatssteunverbod. In dit artikel zetten wij voor u uiteen wanneer rekening gehouden moet worden met de staatssteunregels, op welke wijze staatssteun een rol speelt in het Didam-arrest en hoe onrechtmatige staatssteun bij (grond)transacties kan worden voorkomen.

Het Didam-arrest: een korte recap

In het Didam-arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat overheidslichamen op grond van het gelijkheidsbeginsel mededingingsruimte moeten bieden aan potentiële gegadigden bij privaatrechtelijke transacties zoals gronduitgifte. Dit geschiedt in beginsel door middel van een selectieprocedure, waarin aan de hand van objectieve, toetsbare en redelijke criteria een contractspartner wordt verkozen. Hierbij dient een passende mate van openbaarheid gewaarborgd te worden door het tijdig verstrekken van informatie over de beschikbare onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdsschema en de toe te passen selectiecriteria.

De Hoge Raad heeft in het arrest ook een uitzondering geformuleerd op de selectieprocedure, de zogenaamde tenzij-clausule. De selectieprocedure is verplicht tenzij aan de hand van objectieve, toetsbare en redelijke criteria kan worden vastgesteld dat sprake is van slechts één serieuze gegadigde. Deze vaststelling dient tijdig gemotiveerd te worden in een openbare aankondiging.

Staatssteun

Omdat het Didam-arrest speelt in een verhouding tussen overheid en onderneming, is in dat verband ook het staatssteunrecht relevant. Het staatssteunrecht is gericht op het beschermen van de mededinging door oneerlijke bevoordeling van bepaalde ondernemingen door overheden te voorkomen. Dit wordt bereikt door middel van het staatssteunverbod uit art. 107 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Op grond van art. 107 lid 1 VWEU is sprake van staatssteun indien aan de volgende vijf cumulatieve voorwaarden is voldaan:

1. De steun wordt verleend aan een onderneming die een economische activiteit verricht;
2. De steun wordt door staatsmiddelen bekostigd;
3. Met de steun ontvangt de onderneming een economisch voordeel dat niet via de commerciële weg zou zijn verkregen (non-marktconformiteit);
4. De steun is selectief: het geldt voor één of enkele onderneming(en) of een specifieke sector/regio;
5. De steun kan de mededinging vervalsen en kan het handelsverkeer tussen de lidstaten van de Europese Unie ongunstig beïnvloeden (interstatelijk effect).

Indien aan alle bovenstaande voorwaarden is voldaan, is de steun verboden, tenzij een geslaagd beroep kan worden gedaan op een uitzonderingsgrond. Voor het schenden van het staatssteunverbod is niet relevant in welke vorm de steun plaatsvindt; er kan sprake zijn van een positieve prestatie, zoals een subsidie, maar ook het ontnemen van kosten die een onderneming doorgaans in de normale bedrijfsvoering maakt, kan kwalificeren als staatssteun.

Uitzonderingen

In art. 107 lid 2 en 3 VWEU wordt een aantal uitzonderingen op het staatssteunverbod gegeven. Onder andere steun voor herstel van schade na natuurrampen of buitengewone gebeurtenissen en steun ter opheffing van een ernstige verstoring in de economie van een lidstaat is onder de bepalingen toegestaan. Steunmaatregelen op grond van art. 107 lid 2 en 3 VWEU moeten echter voorafgaand aan de steunverlening goedgekeurd worden door de Europese Commissie.

Laagdrempeligere uitzonderingen, die geen goedkeuring vereisen, zijn er voor beperkte steunbedragen en voor specifieke steuncategorieën. In de de minimis-verordeningen van de Europese Commissie worden beperkte bedragen aan steun toegestaan omdat deze dusdanig laag zijn dat een interstatelijk effect ontbreekt. Op grond van de reguliere de minimis geldt dat €200.000,-- aan steun kan worden verleend aan één onderneming over een periode van drie belastingjaren zonder dat sprake is van staatssteun. Voor bepaalde sectoren, zoals landbouw en visserij, geldt een lagere, sectorspecifieke de minimis. Daarnaast worden in de Algemene Groepsvrijstellingsverordening (AGVV) specifieke categorieën steun uitgezonderd, bijvoorbeeld steun aan het MKB of steun ten behoeve van cultuur, indien aan de voorwaarden van de verordening wordt voldaan. Voor steun op grond van de AGVV geldt dat hiervan kennis moet worden gegeven aan de Europese Commissie.

Gevolgen van onrechtmatige staatssteun

Het verstrekken van onrechtmatige staatssteun kan vergaande gevolgen hebben. In beginsel dient onrechtmatig verkregen steun teruggevorderd te worden, inclusief het daarover genoten rentevoordeel, zodat de situatie vóór de onrechtmatige steunverlening wordt hersteld. Handelen in strijd met het staatssteunverbod kwalificeert tevens als schending van een dwingende Europeesrechtelijke wetsbepaling. Op grond van art. 3:40 lid 2 Burgerlijk Wetboek kan dit resulteren in nietigheid van de rechtshandeling, indien dit de meest passende manier is om de mededingingssituatie te herstellen. Zie bijvoorbeeld de zaak Spaansen/Harlingen, waarin de Hoge Raad besloot tot algehele nietigheid van de koopovereenkomst bij een grondtransactie die resulteerde in onrechtmatige staatssteun.[1]  

Waarom is staatssteun relevant in de Didam-casus?

De Didam-casus heeft betrekking op gronduitgiften. Bij deze uitgiften dienen overheden op grond van het gelijkheidsbeginsel mededingingsruimte te bieden aan potentiële gegadigden, als voorgeschreven in het Didam-arrest. Onderhandse verkopen zijn daarbij in beginsel – uitzonderingen daargelaten – niet meer toegestaan, omdat daarmee onvoldoende mededingingsruimte wordt geboden.

Onderhandse verkopen zijn echter niet de enige manier waarop gronduitgiften de mededinging kunnen beperken. Wanneer overheden grond verkopen, ontstaat een risico op staatssteun indien de verkoop niet tegen een marktconforme prijs geschiedt. Het is daarom van belang om de grondtransactie staatssteunproof in te richten, iets waarover in de Didam-casus twijfels (kunnen) bestaan.

Marktconformiteit bij grondtransacties

Voor het marktconform inrichten van grondtransacties geeft de Europese Commissie een aantal aanwijzingen in de Mededeling betreffende het begrip staatssteun uit 2016.[2] In deze Mededeling worden vier methoden geformuleerd aan de hand waarvan marktconformiteit kan worden vastgesteld:

1. ‘Pari passu’-transacties, oftewel een transactie op gelijke voet waarbij de transactie op dezelfde voorwaarden plaatsvindt voor overheidsinstanties en particuliere marktdeelnemers die zich in een vergelijkbare situatie bevinden;
2. Een concurrerende, transparante niet-discriminerende en onvoorwaardelijke inschrijvingsprocedure (aanbestedings- of biedprocedure);
3. Benchmarking, of;
4. Andere waarderingsmethoden.

Didam: volstaat waardering door middel van taxatie?

In het Didam-arrest is gebruik gemaakt van de ‘andere waarderingsmethoden’: de verkoopprijs van het gemeentehuis in Didam is door middel van een taxatie onderbouwd. De vraag is of deze waarderingsmethode volstaat. Ons inziens heeft het Hof dit aspect onvoldoende onderzocht; een taxatie resulteert immers niet altijd in een marktconforme prijs. Het gaat bij marktconformiteit om de marktwaarde, oftewel de prijs die een (particuliere) derde bereid is te betalen voor het object. Deze prijs komt niet per definitie overeen met de prijs die een taxateur vaststelt. Een voorbeeld is een zaak uit 2021 waarin volgens het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch sprake was van een ondeugdelijke taxatie en niet-marktconforme prijs bij de aankoop van een kantoorpand door de gemeente Heerlen, wat resulteerde in onrechtmatige staatssteun en volledige nietigheid van de koopovereenkomst.[3] Volgens het Hof moet bij het taxeren van de waarde van een door een overheidslichaam aan te kopen object rekening gehouden worden met alle relevante omstandigheden van het geval. Er dient een vergelijking gemaakt te worden met wat een particuliere partij in het kader van een vergelijkbare transactie onder vergelijkbare omstandigheden bereid zou zijn geweest te betalen. In dit geval resulteerde dat in het oordeel dat de gemeente een aankoopprijs heeft betaald die hoger was dan de marktwaarde, aangezien bij de taxatie rekening is gehouden met btw-compensatie. Btw-compensatie is een omstandigheid die betrekking heeft op de positie van gemeente ‘als gemeente’ en zou in het kader van een transactie tussen particuliere partijen niet hebben gespeeld. Doorsnee particuliere kopers/gebruikers zijn immers btw-plichtig, en kunnen de te betalen btw over de investering en exploitatie verrekenen. Dit is voor de gemeente niet (altijd) het geval.  

Koopovereenkomsten kunnen dus stuklopen op een ondeugdelijke taxatie die leidt tot onrechtmatige staatssteun. Of dit het geval was in het Didam-arrest is niet onderzocht. Sterker nog: het Hof stelt dat, zelfs als zou komen vast te staan dat de Gemeente onrechtmatige staatssteun heeft verleend, er geen plicht zou bestaan om alle geïnteresseerden een kans te geven de gemeentehuislocatie te verwerven, en (slechts) terugbetaling van de steun inclusief het tot de terugbetaling genoten rentevoordeel aan de gemeente zou moeten volgen. Deze overweging is in strijd met de stand van de rechtspraak, waarin strijd met het staatssteunrecht in beginsel resulteert in het terugdraaien van de gehele steun op grond van (partiële of algehele) nietigheid van de rechtshandeling. Deze sanctie is bedoeld om onrechtmatige staatssteun te ontmoedigen door geen van beide partijen met een voordeel achter te laten. De stelling die het Hof bij wijze van overweging poneert in het Didam-arrest zorgt voor een bevoordeling van de onderneming: immers, het risico is beperkt. In het uiterste geval wordt een marktconforme prijs betaald, maar blijft de grondtransactie in stand.

Lessen voor de toekomst

Naast het gelijkheidsbeginsel (zoals uitgelegd in het Didam-arrest) speelt ook staatssteun een belangrijke rol bij (grond)transacties met de overheid. Indien aan de voorwaarden van art. 107 lid 1 VWEU is voldaan, en geen uitzonderingsgrond van toepassing is, is sprake van onrechtmatige staatssteun. Dit heeft in beginsel tot gevolg dat een dergelijke overeenkomst niet tot stand mag komen, er geen uitvoering aan mag worden gegeven en in voorkomend geval de steun moet worden teruggevorderd, inclusief het over de steun genoten rentevoordeel. In het geval van grondtransacties kan onrechtmatige steun zelfs leiden tot nietigheid van gehele (koop)overeenkomsten.

Het doorlopen van een mededingingsprocedure conform het Didam-arrest, kan ertoe leiden dat geen sprake is van staatssteun. Immers, een concurrerende, transparante niet-discriminerende en onvoorwaardelijke inschrijvingsprocedure (aanbestedings- of biedprocedure) is één van de methoden om staatssteun te voorkomen. Dan is het wel van belang dat de procedure in lijn met zowel het Didam-arrest, als de Mededeling betreffende het begrip staatssteun van de Europese Commissie wordt ingericht.

Als er sprake is van één serieuze gegadigde, en de overheid kiest voor een één op één gunning, is het cruciaal om voorafgaand aan  de transactie een juiste marktwaarde vast te stellen van het voorwerp van de transactie, zodat onrechtmatige steun kan worden voorkomen.

Wilt u meer weten over staatssteun of de toepassing van het Didam-arrest? Neem vrijblijvend contact op met Monika Beck.

[1] Hoge Raad 9 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1587 (Spaansen/Harlingen).

[2] Mededeling van de Commissie betreffende het begrip ‘’staatssteun’’ in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (2016/C 262/01).

[3] Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 1 juni 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:1607 (Metroprop/Gemeente Heerlen); Zie ook Rechtbank Den Haag 11 oktober 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:11041 (Prima Porta/Alphen aan den Rijn), r.o. 4.8.