Misbruik van Intels machtspositie
Naar aanleiding van een klacht van Intels concurrent Advanced Micro Devices (AMD), is de Europese Commissie in 2007 gestart met een onderzoek naar het potentiële misbruik van Intels machtspositie. Gedurende een periode van 10 jaar voorafgaand aan de klacht, beschikte Intel over een marktaandeel van ongeveer 70% op de markt van x86 CPU chips. Uit onderzoek van de Commissie is gebleken dat Intel gedurende deze periode verschillende kortingen heeft aangeboden aan afnemers van de betreffende chips. Deze kortingen kwalificeren volgens de Commissie als exclusiviteitskortingen, oftewel kortingen die worden verkregen indien een afnemer exclusief of voor een groot deel zijn behoeften bij Intel voldoet. Daarnaast heeft Intel aan een grote Europese retailer vergoeding betaald voor het enkel verkopen van computers die de chips van Intel bevatten. Tevens blijkt uit de beschikking van de Commissie dat Intel afnemers heeft betaald voor het annuleren of vertragen van de lancering van op AMD-chips gebaseerde producten. Op basis van deze bevindingen is de Commissie tot de conclusie gekomen dat sprake is van misbruik van een economische machtspositie, derhalve heeft de Commissie Intel verplicht de gedragingen te staken en een boete van €1.06 miljard te betalen.
Procedure bij het Gerecht en het Hof van Justitie
Intel is in beroep gegaan tegen de beschikking van de Europese Commissie bij het Gerecht. Het Gerecht heeft in eerste instantie in 2014 geoordeeld dat de Commissie juist heeft beslist. Op grond van eerdere rechtspraak, zouden exclusiviteitskortingen naar hun aard mededinging verstorend zijn, zonder dat onderzoek naar concrete omstandigheden van het geval nodig is en tenzij een objectieve rechtvaardiging kan worden aangevoerd. Om die reden was het volgens het Gerecht overbodig dat de Commissie het ‘as efficient competitor’ (AEC) criterium heeft toegepast. Het machtsmisbruik was al bewezen door het feit dat Intel exclusiviteitskortingen heeft gehanteerd. Het Gerecht heeft de beschikking van de Commissie dan ook in stand gehouden.
Uiteindelijk is de zaak in 2017 bij het Hof van Justitie beland. Daar is het arrest van het Gerecht vernietigd en is de zaak terugverwezen juist om de reden dat het Gerecht het AEC criterium als irrelevant heeft aangemerkt en de klachten van Intel omtrent dit criterium niet heeft onderzocht. Het AEC criterium is volgens het Hof een van de leidende criteria bij de vaststelling van machtsmisbruik op grond van uitsluitingseffecten door kortingssystemen. Aan de hand van dit criterium wordt onderzocht of een even efficiënte concurrent van de onderneming in een machtspositie onder de spelende omstandigheden toegang kan verkrijgen tot de desbetreffende markt. Is dit niet het geval, dan hebben de gedragingen van de dominante onderneming uitsluitingseffecten en is er sprake van beperking van de mededinging.
Terug bij het Gerecht: beoordeling aan de hand van aangescherpte regels
Na het arrest van het Hof, heeft het Gerecht de beschikking opnieuw beoordeeld aan de hand van strengere normen die zijn afgeleid uit het arrest van het Hof. Het Gerecht heeft deze strengere normen uiteengezet en heeft gesteld dat, in tegenstelling tot hetgeen in het eerste arrest van het Gerecht is bepaald, exclusiviteitskortingen (of andere getrouwheidskortingen) niet per definitie misbruik van een machtspositie inhouden. In gevallen waar de betreffende onderneming tijdens de administratieve procedure onder overlegging van bewijs betoogt dat haar gedrag de mededinging niet beperkt en geen uitsluitingseffecten heeft, dient gekeken te worden naar de concrete omstandigheden van het geval. De Europese Commissie moet in deze gevallen aan de hand van vijf criteria beoordelen of gesproken kan worden van uitsluitingseffecten. Deze criteria zijn (1) de omvang van de machtspositie, (2) de marktdekking van de betwiste praktijk, (3) de voorwaarden en modaliteiten voor verlenen van kortingen, (4) de duur en hoogte van kortingen en (5) het al dan niet hanteren van een strategie die erop is gericht minstens even efficiënte concurrenten uit te sluiten. Het AEC criterium wordt hierbij dus als een van de criteria voor beoordeling van kortingssystemen gepresenteerd.
Tevens worden in het arrest regels omtrent de bewijslast en het vereiste bewijsniveau aangescherpt, in lijn met de onschuldpresumptie. Er wordt daarbij onderscheid gemaakt tussen twee situaties. De eerste situatie ziet op gevallen waarin de Europese Commissie een inbreuk van de mededingingsregels vaststelt op basis van de veronderstelling dat het bestaan van tegen de mededinging gerichte gedragingen de enig mogelijke verklaring is voor de aangetoonde feiten. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer de Commissie stelt dat het hanteren van kortingssystemen de enig mogelijke verklaring is voor vertrek van concurrenten van de betreffende markt. Indien in deze gevallen de dominante onderneming een andere plausibele verklaring voor de aangetoonde feiten kan geven, mag de Unierechter de inbreuk niet als bewezen achten. De tweede situatie betreft gevallen waarin de Commissie zich baseert op bewijs dat in beginsel toereikend is voor het aantonen van een inbreuk. In deze gevallen mag de Unierechter de inbreuk als bewezen achten tenzij de betreffende onderneming aan kan tonen dat er sprake is van een omstandigheid die de bewijskracht van het bewijs van de Commissie ter discussie stelt.
Het Gerecht heeft de aangescherpte regels toegepast op de Intel beschikking van de Europese Commissie en is tot de conclusie gekomen dat de economische analyse van de Commissie ontoereikend is. De Commissie heeft allereerst niet voldaan aan de vijf criteria die van toepassing waren gezien Intel tijdens de administratieve procedure gemotiveerd heeft betoogd dat geen sprake is van uitsluitingseffecten. Het criterium van marktdekking en de duur en hoogte van de kortingen zijn niet naar behoren door de Commissie onderzocht. Bovendien heeft de Commissie onjuiste toepassing gegeven aan het AEC criterium. Gezien het AEC criterium een belangrijke rol heeft gespeeld in de beoordeling van het misbruik door de Commissie, was het Gerecht in de eerste procedure al verplicht de argumenten van Intel hieromtrent te onderzoeken. Intel heeft terecht aangevoerd dat fouten zijn begaan bij onder andere de berekening van het betwistbare aandeel en de hoogte van de kortingen. Op deze gronden zijn delen van de beschikking, waaronder de boete, nietig verklaard.
Lessen voor de toekomst
Het arrest van het Gerecht zal vermoedelijk niet met open armen worden ontvangen door de Europese Commissie. De strengere normen die in het arrest worden uiteengezet maken het voor de Commissie een stuk zwaarder om misbruik van een machtspositie te bewijzen, en vereisen daarmee meer uitvoerig onderzoek, uitvoeriger dan het onderzoek dat door de Commissie in de 518 pagina lange Intel beschikking is verricht. Indien de Commissie haar beschikking baseert op veronderstellingen is het voor dominante ondernemingen makkelijk om deze te weerleggen door enkel plausibele verklaringen voor veranderingen in de mededinging aan te tonen.
Het arrest van het Gerecht lijkt een overwinning te zijn voor Intel, maar laatste woord in de vete tussen de Commissie en Intel is nog niet gezegd. De Commissie kan er nu voor kiezen om een nieuwe beschikking vast te stellen of om beroep in te stellen tegen het arrest van het Gerecht bij het Hof van Justitie.
Ervaart u ook dat concurrenten misbruik maken van een economische machtspositie? Of heeft u anderszins vragen van mededingingsrechtelijke aard? Wij denken graag met u mee.
Contact
Voor vragen kunt u contact opnemen met Monika Beck, Pieter van den Oord, of een van onze andere specialisten. Zij staan u graag te woord.
