Afspraken tussen concurrenten zijn in beginsel verboden op grond van het kartelverbod. Lange tijd werd met name gehandhaafd op kartels met directe gevolgen voor de consument, zoals prijsafspraken of marktverdeling. Sinds kort vindt echter een verbreding van het toezicht plaats en worden ook kartels met betrekking tot de arbeidsmarkt gehandhaafd. Dit kan vergaande gevolgen hebben voor veel ondernemingen, maar speelt in het bijzonder ook bij brancheorganisaties die adviezen uitbrengen over lonen of werkgevers die afspraken maken of informatie delen over arbeidsvoorwaarden. Wat deze gevolgen zijn, en hoe handelen in strijd met het kartelverbod kan worden voorkomen, zetten wij voor u uiteen in deze blog
Het kartelverbod is op nationaal niveau vastgelegd in art. 6 Mededingingswet (Mw) en op Europees niveau in art. 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Beide bepalingen verbieden ondernemingen om afspraken te maken in de vorm van overeenkomsten, onderling afgestemde feitelijke gedragingen of besluiten van ondernemersverenigingen die de mededinging beperken. Het is daarbij niet van belang of de partijen bij de afspraak de intentie hadden de mededinging te beperken. Ook afspraken die niet bedoeld zijn de mededinging te beperken, maar wel beperkingen tot gevolg hebben, vallen binnen het bereik van het kartelverbod. Daarnaast is voor toepassing van het kartelverbod een merkbare beïnvloeding van de mededinging vereist. Voor toepassing van art. 6 MW dient de Nederlandse markt of een deel daarvan beïnvloed te worden. Art. 101 VWEU is van toepassing bij beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten van de Europese Unie op de Europese interne markt.
Schending van het kartelverbod heeft vergaande gevolgen. Allereerst, zijn afspraken die in strijd met het kartelverbod zijn gemaakt, nietig. De afspraken worden geacht nooit te hebben bestaan. Daarnaast heeft schending van het kartelverbod ernstige financiële gevolgen voor de deelnemers aan het kartel. Toezichthouders, zoals de Autoriteit Consument en Markt (ACM) op nationaal niveau en de Europese Commissie op Europees niveau, kunnen hoge boetes opleggen bij schending. Ook kunnen marktdeelnemers die schade hebben geleden door een kartel, schadevergoedingen vorderen.
Ook op de arbeidsmarkt vindt mededinging plaats. Werkgevers concurreren onderling om de werving van de beste werknemers en kunnen hiervoor gunstigere lonen of arbeidsvoorwaarden aanbieden ten opzichte van concurrenten. Dit heeft tot gevolg dat ook op deze markt sprake kan zijn van kartelvorming. Kartelafspraken op de arbeidsmarkt kunnen, onder andere, de volgende vormen aannemen:
De Mededingingswet kent een belangrijke uitzondering op het kartelverbod voor collectieve arbeidsovereenkomsten (cao’s). Deze uitzondering is gebaseerd op rechtspraak van het Europese Hof van Justitie.[1] Een cao is uitgezonderd van de toepassing van het kartelverbod onder de voorwaarde dat het gaat om afspraken tussen sociale partners die de verbetering van arbeidsvoorwaarden van werknemers betreffen. Afspraken waar geen sociale partners (vakbonden) bij betrokken zijn, vallen niet onder deze uitzondering.
Zoals in de inleiding vermeld, is sinds kort een toename in toezicht op kartels op de arbeidsmarkt waar te nemen. Mededingingsautoriteiten breiden hun toezicht uit van een sterke focus op traditionele kartels naar scherp toezicht op álle soorten kartels. Dit voornemen is door Margrethe Vestager (Eurocommissaris voor Mededinging) eind 2021 al geuit in een speech tijdens een jaarlijkse conferentie van de Italiaanse mededingingsautoriteit, waarin zij ook specifiek refereerde naar de arbeidsmarkt. Ook wordt in het concept van de herziene richtsnoeren inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten gerefereerd naar loonafspraken als doelbeperkingen. Naast deze signalen vanuit de Europese Unie, hebben verschillende nationale mededingingsautoriteiten boetes opgelegd voor arbeidskartels. Voorbeelden zijn een besluit van de Hongaarse mededingingsautoriteit aan een vereniging van Hongaarse HR-adviesbureaus voor niet-wervingsafspraken en onderlinge prijsafspraken omtrent lonen, en een boete door de Portugese autoriteit aan de hoogste Portugese voetbalcompetitie voor niet-wervingsafspraken in bepaalde divisies.
Dat deze besluiten met name op nationaal niveau een rol spelen, is niet heel verrassend. Arbeidsmarktkartels hebben in vele gevallen immers een overwegend nationaal karakter. Een grotere rol in de handhaving zal daarom weggelegd zijn voor de nationale mededingingsautoriteiten. Ook in Nederland neemt de ACM deze rol actief op zich. In 2019 heeft de ACM al een paragraaf over arbeid en inhuur opgenomen in haar Leidraad samenwerking tussen concurrenten, waarin het belang van concurrentie om arbeid wordt benadrukt. Ook onderzocht de ACM eind 2021 een vermeend loonkartel tussen supermarkten. Dit onderzoek is uiteindelijk beëindigd omdat de supermarkten een cao-akkoord hebben bereikt. In het nieuwsbericht over de beëindiging van het onderzoek herhaalde de ACM de regels omtrent arbeidskartels en benadrukte dat (1) werknemers onderling geen afspraken mogen maken of afstemming mogen zoeken over lonen en arbeidsvoorwaarden en (2) brancheverenigingen geen adviezen uit mogen brengen over de hoogte van lonen of arbeidsvoorwaarden. Tot slot, waarschuwde de ACM werkgevers in februari 2022 per nieuwsbericht om geen afspraken te maken over het níet in dienst nemen van elkaars personeel, aangezien deze in strijd zijn met het kartelverbod.
Gelet op het toenemende toezicht op kartelvorming op de arbeidsmarkt, is het van belang dat werkgevers, maar ook verenigingen van werkgevers zoals brancheverenigingen, beroepsorganisaties, etc., op de hoogte zijn van deze ontwikkeling, en deze in acht nemen bij het maken van afspraken of uitbrengen van adviezen die invloed kunnen hebben op de mededinging.
Ook adviezen van brancheverenigingen over de hoogte van salarissen, loongebouwen, (branchebrede) indexering(en) en/of arbeidsvoorwaarden kwalificeren in beginsel als besluit van ondernemersverenigingen in de zin van het kartelverbod. Dit geldt eveneens wanneer deze adviezen niet bindend zijn, aangezien deze veelvuldig door werkgevers overgenomen worden met een afzwakking van concurrentie tot gevolg. Met name bij brancheverenigingen is per definitie een spanningsveld tussen ‘het belang van een sector/branche/beroepsgroep’ dienen, en anderzijds de onmogelijkheid om besluiten en/of adviezen te nemen,
Om te voorkomen dat (per ongeluk) in strijd wordt gehandeld met het kartelverbod in relatie tot de arbeidsmarkt, geven wij u de volgende tips mee:
Wilt u meer weten over dit onderwerp? Of bent benieuwd naar welke afspraken of regelingen voor uw organisatie nog wel mogelijk zijn binnen de kaders van het kartelverbod? Neem dan contact op met onze specialisten Pieter van den Oord en Monika Beck.
[1] HvJEU 21 september 1999, C-219/97, ECLI:EU:C:1999:437 (Drijvende bokken); HvJ EU 21 september 1999, C-115/97 en C-67/96, ECLI:EU:C:1999:430 (Brentjes Handelsonderneming B.V.); HvJ EU 21 september 1999, C-67/96, ECLI:EU:C:1999:430 (Albany).
Advocaat