Would you like to read this contribution in English? Click here.
Achtergrond
Ondanks dat grensoverschrijdende fusies eerder al toegestaan waren op basis van de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU blijft er behoefte aan wetgeving en regulering. Vanuit deze behoefte is de Mobiliteitsrichtlijn (2019/2121/EU) ontstaan met als doel de grensoverschrijdende mobiliteit van ondernemingen binnen de Europese Unie te vergemakkelijken en te bevorderen. Deze richtlijn is al voorgegaan door de eerdere M&A richtlijnen zoals bijvoorbeeld de Fusierichtlijn (2009/133/EG) waardoor veel termen en processen reeds bekend zijn, deze worden namelijk ook gebruikt in puur nationale fusies en splitsingen.
De Nederlandse wetgever heeft ter implementering van de richtlijn de Wet Implementatie Richtlijn Grensoverschrijdende Omzettingen, Fusies en Splitsingen aangenomen die het voor vennootschappen makkelijker moet maken haar rechtsvorm naar het recht van een andere EU-lidstaat om te zetten. Tegelijkertijd introduceert de wet ook extra beschermingsmechanismen voor belanghebbenden en een verplichte fraudetoets door de notaris. De richtlijn, die eigenlijk op 1 januari 2023 al geïmplementeerd had moeten worden, treedt op 1 september 2023 officieel in werking.
Drie fases
De richtlijn is enkel van toepassing op kapitaalvennootschappen van de EU-lidstaten. In Nederland gaat het dan ook uitsluitend om de B.V. en de N.V. Als gevolg van de Brexit is deze richtlijn niet van toepassing op Britse vennootschappen zoals de LLP. De wet beperkt zich tot de in de richtlijn genoemde verrichtingen waarvan het voorstel na 1 september 2023 bij de Kamer van Koophandel is gedeponeerd. Het gaat daarbij om de omzetting, de splitsing en de fusie, hierna generiek ‘verrichtingen’ genoemd.
De wet deelt iedere verrichting op in drie verschillende fases: (1) de voorbereidende fase, (2) de besluitvormende fase, en (3) de uitvoerende fase.
In de voorbereidende fase dient elke vennootschap voorbereidende stappen te nemen overeenkomstig het nationale recht van de betreffende lidstaat. Voor fusies omvat dit bijvoorbeeld onder andere het opstellen en het openbaar maken van een (gezamenlijk) fusievoorstel. De richtlijn schrijft hierbij voor wat er ten minste in dit voorstel moet worden opgenomen.
Na het formele besluit tot fusie vangt de besluitvormende fase aan. Volgens de richtlijn verstrekt de bevoegde instantie in het land van vertrek een schriftelijke verklaring - het zogenaamde pre-fusieattest - aan de bevoegde instantie in het land van bestemming. Hierin wordt bevestigd dat de fusie rechtsgeldig is verlopen. In Nederland is deze rol toebedeeld aan de notaris die als de bevoegde instantie moest vaststellen of de verrichting frauduleuze of onrechtmatige doeleinden heeft. Geeft de notaris deze goedkeuring niet dan zal de grensoverschrijdende verrichting ook geen doorgang vinden.
Tot slot volgt nog de uitvoerende fase waarbij de verrichting wordt uitgevoerd volgens de regels van het land van bestemming. Tijdens deze fase wordt de akte door de notaris gepasseerd en wordt er een slotattest afgegeven welke de betrokken vennootschappen in staat stelt hun inschrijvingen in het handelsregister van zowel het land van bestemming als het land van vertrek bij te werken.
Bescherming belanghebbenden
Behalve de procedurele fases voorziet de wet bij elke grensoverschrijdende verrichting ook in de bescherming van de belangen van aandeelhouders, schuldeisers en werknemers. In de toekomst zal er daarom sneller en meer informatie verstrekt moeten worden en zullen de aandeelhouders ook geïnformeerd worden over de gevolgen van, en de mogelijke rechtsmiddelen tegen, een verrichting.
Zo biedt de wet bescherming aan aandeelhouders door middel van een uittreedrecht en introduceert het procedures voor de vaststelling van ruilverhoudingen en schadeloosstellingen. De rechten van werknemers op basis van wettelijke medezeggenschapsregelingen worden niet expliciet uitgebreid maar wel extra gewaarborgd voor alle grensoverschrijdende verrichtingen.
Wat de bescherming van schuldeisers betreft hebben deze de mogelijkheid om bepaalde waarborgen, zoals een bankgarantie of pandrecht, af te dwingen in geval ze niet tevreden zijn met de geboden zekerheden uit het voorstel. De schuldeisers moeten echter wel binnen drie maanden na bekendmaking van het verrichtingsvoorstel naar een (administratieve of gerechtelijke) instantie stappen. Deze termijn was voorheen in Nederland overigens slechts een maand.
Conclusie
De Wet Implementatie Richtlijn Grensoverschrijdende Omzettingen, Fusies en Splitsingen kwam als antwoord op de groeiende behoefte aan gereguleerde zakelijke mobiliteit binnen de EU. De wet hanteert drie fases voor grensoverschrijdende verrichtingen, waarin naleving van nationale wetgeving en specifieke richtlijnen wordt verzekerd, de voorbereidende, besluitvormende, en uitvoerende fase. Ook zijn er nadere beschermingsmaatregelen voor aandeelhouders, schuldeisers en werknemers ingevoerd. Over het geheel genomen bevordert de nieuwe wet de zakelijke mobiliteit, faciliteert de grensoverschrijdende samenwerking en versterkt het zo de Europese markt. Dit alles terwijl het ook belangrijke beschermingsmechanismen waarborgt door middel van een fraudetoets en extra informatievoorzieningen voor belanghebbenden.
De tekst van de wet is via deze link te raadplegen.
Heeft u vragen over dit onderwerp of wilt u van gedachten wisselen? Neem dan contact op met Reinoud van Ginkel of een van onze andere M&A specialisten.
